Esther González
La injusticia de las ejecuciones hipotecarias
9 de enero de 2013.
(Página Abierta, 225, marzo-abril de 2013).

 

Exposición de la magistrada de la Audiencia Provincial de Zamora y portavoz de Jueces para la Democracia, Esther González, en una jornada organizada por el Foro Ciudadano de Zamora.

A lo largo de esta exposición, quiero explicar la tesis que he venido manteniendo desde el inicio de mi carrera profesional como juez, allá por el año 1986, y que es compartida por otros muchos compañeros, en especial los de la asociación Jueces para la Democracia, a la que pertenezco desde entonces. Varios son los documentos que hemos venido elaborando a lo largo de los años sobre las cuestiones que hoy, como consecuencia de la crisis económica y su incidencia en la economía de las familias, es objeto del más amplio debate social.

Nuestra posición es la de considerar que el sistema legislativo español en relación con la legislación hipotecaria es injusto, entendiendo como injusto lo que no atiende a los principios y derechos constitucionalmente garantizados. Nuestras conclusiones son el fruto de una infinidad de encuentros, cursos, debates y, en definitiva, del trabajo realizado de una forma colectiva en el que ponemos en común nuestros conocimientos, experiencias e ideas. Hacemos las críticas que consideramos oportunas, realizamos las propuestas procedentes e intentamos ponerlas en práctica cuando el sometimiento al imperio de la ley que nos impone el artículo 117 de la Constitución española nos lo permite.

Los argumentos para fundamentar nuestras consideraciones y conclusiones son estrictamente jurídicos y se ajustan al orden constitucional establecido por la Constitución de 1978. No se trata de mantener tesis revolucionarias o antisistema, que por otra parte me parecen perfectamente legítimas, sino de analizar la legislación hipotecaria con los parámetros que nos facilita el marco constitucional, que en nuestro sistema se erige como el referente del ordenamiento jurídico, al que están sujetos los poderes públicos y los ciudadanos, como establece el artículo 9.

Estos son los preceptos constitucionales en contradicción con la legislación en materia de ejecución hipotecaria:

Artículo 9.2: Al establecer que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico y la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.

Artículo 14: Que reconoce el derecho a la igualdad, como derecho fundamental.

Artículo 24: Que reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y proscribe la indefensión.

Artículos 39 y 47: Que determinan que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia y que todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, obligando a los poderes públicos a promover las condiciones necesarias para hacer efectivo dicho derecho.

Artículo 51.1: Que establece que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y sus legítimos intereses económicos.

Las razones de esa contradicción son claras y contundentes. Inicialmente tendremos que partir del hecho de que los contratos de crédito con garantía hipotecaria son contratos en los que, de hecho, las condiciones se fijan unilateralmente por la entidad bancaria concedente del préstamo, que es la que establece las condiciones, cuantía, plazos, tipo de interés ordinario, tipo de interés moratorio, etc., y la que determina a través de empresas o profesionales contratados por ella el valor de tasación de la vivienda. En la práctica, el margen de maniobra o de decisión de la persona que contrata un préstamo de este tipo es prácticamente nulo.

Esta desigualdad entre partes implica la necesidad de establecer mecanismos de defensa del particular, parte débil del contrato, y, por ello, y en virtud del mandato constitucional a que hemos hecho referencia anteriormente, existe una legislación de defensa de los consumidores y usuarios a través de la cual se pretende su protección.

Sin embargo, el sistema de ejecución hipotecaria, tal y como está estructurado, impide la aplicación, en su caso, de dichas garantías y mecanismos de protección. El crédito garantizado con hipoteca, es decir, el crédito que se garantiza con un derecho real que sujeta el bien inmueble al pago o cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato, se formaliza obligatoriamente a través de escritura pública, y el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) cataloga como título que lleva aparejada la ejecución, junto a las sentencias y otras resoluciones judiciales o los laudos arbitrales y otros títulos, todos ellos relacionados con la actividad financiera o bancaria, las escrituras públicas. Esto implica que sin necesidad de procedimiento declarativo previo, la entidad bancaria puede instar la ejecución a través del procedimiento establecido en la LEC.

El procedimiento de ejecución, como su propio nombre indica, es el instrumento a través del cual se ejecuta y, por su propia naturaleza, tiene limitadas las posibilidades de contradicción, de forma que la oposición debe basarse en las causas expresamente determinadas en la propia ley. Esta limitación es lógica en el caso de las sentencias y resoluciones judiciales, porque, como hemos dicho, ha existido previamente un proceso contradictorio entre las partes en el que se les ha dado la posibilidad de defensa de sus pretensiones. Sin embargo, en el caso de los otros documentos o títulos, esa posibilidad no ha existido previamente, y las razones para considerar esos títulos como títulos privilegiados que llevan aparejada ejecución no son otras que las de permitir el tráfico mercantil que se considera como un instrumento imprescindible para el mantenimiento y desarrollo de la economía libre de mercado, es decir, pilar o base fundamental de la economía capitalista.

Pero es que, en el caso de que el título en el que se basa la ejecución sea un título hipotecario, la Ley de Enjuiciamiento Civil establece un sistema aún más restrictivo en cuanto a la contradicción que el que se prevé para el resto de títulos mercantiles. Los artículos 681 y siguientes de la LEC se dedican a regular «las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados», concretamente el artículo 695 de la ley establece que sólo podrá oponerse en la ejecución sobre bienes inmuebles hipotecados por lo siguiente:

1. Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento (1), o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.

2. Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

Se evidencia de este modo como, en tanto en cuanto se impide al deudor hipotecario realizar alegaciones relativas al propio título que podrían dar lugar a la nulidad del contrato en aplicación de la legislación reguladora de los derechos de los consumidores usuarios, cuando se considerara que existen cláusulas abusivas, contradice los principios constitucionales relativos a la protección de los consumidores y usuarios. Esta es una de las cuestiones que con mayor ahínco se están defendiendo por parte de los profesionales del derecho y, concretamente, por parte de los jueces cuando plantean las cuestiones relativas a la vulneración del derecho comunitario europeo ante el Tribunal Europeo de Luxemburgo, que sería uno de los caminos para conseguir la reforma de la legislación española. En el caso de que se reconozca que dicha legislación infringe el ordenamiento comunitario, el Estado español está obligado a modificar esa legislación para adecuarla a él.

En este sentido, debe indicarse cómo muchos de mis compañeros magistrados que trabajan sobre todo en el ámbito mercantil han venido planteando estas cuestiones y cómo en la actualidad se ha conseguido que desde los colegios de abogados se instruya a sus colegiados que tengan que actuar en este tipo de procedimientos de la necesidad de plantear las cuestiones. Son esperanzadoras las noticias que tenemos en relación con las proposiciones realizadas por los abogados del Tribunal Europeo y que normalmente son aceptadas por el propio tribunal.

Pero es que además esta imposibilidad de defensa puede vulnerar derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, como el derecho de igualdad o la proscripción de la indefensión establecida al reconocer el derecho a la tutela judicial efectiva en el artículo 24 de la Constitución española. Esta posibilidad ha dado lugar al planteamiento por parte de algunos compañeros, como Guillem Soler, de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, que sin embargo no fue admitida a trámite, lo que impidió que el tribunal se pronunciara sobre esta cuestión.

Y es que todo el procedimiento de ejecución hipotecaria pone de manifiesto la protección de la parte más fuerte:

1) El artículo 683 impone al deudor [de un préstamo hipotecario] la obligación de comunicar los cambios de domicilio y de la inscripción del nuevo en el Registro de la Propiedad. Esto último, sin duda, implicará nuevos gastos para el deudor.

2) La competencia territorial se fija en función del lugar en que se encuentre ubicado el bien inmueble, modificándose así el criterio general de competencia territorial que se fija en virtud del domicilio del demandado.

3) El artículo 686 establece la posibilidad de hacer el requerimiento de pago al deudor de forma extrajudicial, y previa al inicio del procedimiento, en el domicilio que conste en el Registro de la Propiedad, y si no es posible, se puede hacer por edictos (2).

4) Presentada la demanda, se dicta auto despachando la ejecución, en el que se fijan las cantidades por las que ésta se seguirá. En este punto debe hacerse referencia a que, al contrario de lo que pueden pensar habitualmente las personas, la ejecución no se produce por las cantidades adeudadas hasta el momento de la presentación de la demanda, sino que la entidad bancaria procede a la resolución anticipada del contrato y, por tanto, al vencimiento de todos los plazos que faltan por vencer, con todos sus gastos e intereses y con aplicación de los intereses de demora correspondientes.

5) Si no hay oposición o si ésta se resuelve en forma desestimatoria, el proceso es mucho más rápido que el de ejecución con base en otros títulos (3), porque en este caso [el de los préstamos hipotecarios] no es necesario realizar el embargo ni la tasación de los bienes, dado que el bien inmueble está sujeto al pago de la deuda a que asciende el préstamo por el propio contrato, y el valor de tasación consta también en él. Este valor se fija en el contrato en la forma en la que señalamos al principio, es decir, por medio de tasadores nombrados unilateralmente por la entidad procedente del préstamo garantizado con hipoteca.

6) El proceso continuará por la convocatoria de la subasta de los bienes hipotecados, que se ajustará a las normas establecidas con carácter general en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que puede intervenir como licitador, en principio, cualquier persona que deposite un 20% del valor de la tasación, con la excepción del ejecutante, que no tiene que hacer depósito alguno. El remate (4) se aprueba por la puja más alta siempre que ésta alcance al menos el 50% del valor de tasación. Es decir, que el propio ejecutante puede hacerse con el bien que él mismo ha tasado en una determinada cantidad, en una que puede ser incluso la mitad del valor de tasación. Esta posibilidad no es para nada remota, sino que es la que normalmente se produce, porque el propio funcionamiento de las subastas permite todo tipo de maniobras para impedir la participación libre de cualquier persona.

7) La cantidad que se ingresa por remate se aplica al pago de la deuda, hasta su montante, por lo que, en el caso de que el remate se apruebe por cantidad inferior a la del valor de tasación, que es lo habitual, normalmente no cubrirá la deuda completa y se mantendrá en la cantidad que resulte de la diferencia. El sistema es más sangrante todavía cuando es el ejecutante el que se adjudica el bien, puesto que se queda con el mismo, que para él tenía un valor con el que se permitía el pago de la totalidad del préstamo, con todos sus intereses y las costas del procedimiento. Con este bien puede especular posteriormente, y además se mantiene una parte importante de la deuda, de la que responderá el deudor con todos sus bienes presentes y futuros en virtud de la responsabilidad patrimonial universal que se recoge en el artículo 1911 del Código Civil.

El procedimiento de ejecución hipotecaria sólo puede suspenderse en los casos establecidos expresamente en la ley, y que hacen referencia al acuerdo entre ambas partes o el planteamiento de la oposición (5) o la prejudicialidad penal (6). Si, como hemos señalado anteriormente, las posibilidades de oposición son nulas y la prejudicialidad penal es excepcional, la única posibilidad que la LEC permite es el acuerdo entre las partes.
En conclusión, lo expuesto es más que suficiente para afirmar la injusticia del sistema que se ha evidenciado de la forma más cruda desde hace dos o tres años, cuando comenzaron a producirse los efectos de la crisis. La evidencia de la injusticia de este sistema ha dado lugar a que instituciones y profesionales que en muchas ocasiones son calificados como inmovilistas se hayan manifestado públicamente en el mismo sentido. Instituciones como la Defensora del Pueblo, los Jueces Decanos, los que elaboraron el informe presentado ante el Consejo General del Poder Judicial y todas las asociaciones judiciales han redactado informes y propuestas con las que se intentan paliar estas consecuencias.

En este sentido, y además del planteamiento de las cuestiones ante el Tribunal Europeo, con lo que se produce la suspensión del procedimiento hasta tanto no resuelva dicho tribunal, podrían proponerse otras muchas, desde la inembargabilidad de la vivienda habitual en virtud de la protección que se le reconoce en la propia Constitución, hasta la reforma de la ley para permitir la defensa conforme a las normas relativas a consumidores usuarios; o la de establecer un sistema en el que se fijaran moratorias durante las cuales la deuda no siga corriendo y los intereses no sigan devengando, y se produzca la denominada dación de pago o el establecimiento de una regulación del sobreendeudamiento de las personas físicas orientada a hacer posible el pago a través de una quita o a través de una espera o aplazamiento.

Desde luego, lo que no es de recibo es la normativa establecida por el Gobierno, primero a través del Real Decreto 6/2012, de 9 de marzo, denominado Código de Buenas Práctica Bancarias, que, además de lo restrictivo en cuanto a las posibilidades de aplicación, era de aplicación voluntaria por parte de las entidades bancarias, por lo que su utilidad ha sido prácticamente nula. O el Real Decreto 27/2012, de 15 de noviembre, que incluye exigencias en cuanto a las circunstancias económicas y sociales (ingreso triple del IPREM [7], familias numerosas, familias con dos hijos a su cargo, familias con un hijo menor de tres años, familias con discapacitados o con víctimas de violencia de género y que hayan tenido una modificación sustancial de circunstancias en los cuatro años anteriores a la crisis). O la exigencia de que la cuota del préstamo hipotecaria sea superior al 50% y que no suspende el devengo y vencimiento de los intereses, y que, como señala mi compañero de profesión y de asociación José María Fernández Seijo en la entrevista publicada por El País el 30 de noviembre de 2012, lo único que hace es agravar la situación. ¿Cómo puede pensarse que quien hoy no puede pagar 120.000 euros va a pagar dentro de dos años 150.000?

 



(1) Se denomina prenda sin desplazamiento a aquel derecho real de garantía, de carácter híbrido entre la prenda y la hipoteca, que sujeta a un determinado bien mueble al cumplimiento de una obligación. Se diferencia, por tanto, de la hipoteca en que el deudor pignoraticio garantiza el cumplimiento del crédito con un bien mueble, y no con un bien inmueble. [Esta nota y las siguientes son de la Redacción].
(2) Edicto es el mandato o decreto publicado –por ejemplo, en el BOE– por alguna autoridad judicial o administrativa que dispone la observancia de ciertas reglas en algún asunto. En la práctica forense del derecho es un tipo de comunicación procesal. Un procedimiento de difícil conocimiento en muchos casos y del que existen prácticas abusivas.
(3) La Ley de Enjuiciamiento Civil, al hablar del proceso de ejecución, hace una distinción especial para los títulos hipotecarios frente a otros títulos, como por ejemplo los referidos a otro tipo de deudas contraídas en las que, si se reconocen en sentencia, se buscan y tasan los bienes del deudor que pueden satisfacerlas.
(4) El remate es el valor final del objeto subastado.
(5) La posibilidad de presentar alegaciones opuestas a la demanda producida.
(6) La paralización o suspensión cuando se presenta algún motivo que señala un determinado delito en el título o documento, por ejemplo de falsedad, que es necesario juzgar previamente.
(7) El Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) es un índice empleado en España como referencia para la concesión de ayudas, becas, subvenciones o el subsidio de desempleo entre otros. Este índice nació en el año 2004 para sustituir al salario mínimo interprofesional como referencia para estas ayudas.


El fallo del Tribunal de Justicia de la UE
Zoom News, 14 de marzo de 2013

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictaminado este jueves que la legislación española sobre desahucios vulnera la normativa comunitaria porque no garantiza a los ciudadanos una protección suficiente frente a cláusulas abusivas en las hipotecas.

La legislación española no permite a los jueces paralizar un desahucio invocando cláusulas abusivas en las hipotecas, sino que esta cuestión debe ventilarse en otro juicio una vez que ya se ha ejecutado la expulsión.

El fallo cree esta protección a posteriori «resulta incompleta e insuficiente» ya que «no permite evitar la pérdida definitiva e irreversible de la vivienda» sino que selimita «al pago de una indemnización por daños y perjuicios».

«Basta con que los profesionales inicien un procedimiento de ejecución hipotecaria para privar a los consumidores de la protección que pretende garantizar la directiva», denuncia la sentencia.

Por consiguiente, el Tribunal de Justicia declara: «La normativa española no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la directiva confiere a estos últimos».

La sentencia del Tribunal de Luxemburgo responde a una cuestión presentada por el juzgado mercantil de Barcelona, que debe dirimir una denuncia de un ciudadano contra CatalunyaCaixa, que forzó su expulsión de la vivienda que ocupaba en enero de 2011 por impago de la hipoteca.

El ciudadano en cuestión solicita que se declare nula una de las cláusulas del préstamo hipotecario y que, en consecuencia, el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria sea considerado también nulo.

En su fallo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea insiste en que «el régimen procesal español menoscaba la efectividad de la protección que pretende garantizar la directiva».

«La directiva sobre las cláusulas abusivas se opone a una normativa nacional, como la normativa española en cuestión, que no permite al juez que conozca del proceso declarativo –es decir, el que tiene por objeto declarar el carácter abusivo de una cláusula– adoptar medidas cautelares, en particular la suspensión del procedimiento de ejecución, cuando sean necesarias para garantizar la plena eficacia de su decisión final», concluye la sentencia.