María Gascón
El Reglamento de la Ley de Extranjería
Septiembre de 2011.
(Página Abierta, 216, septiembre-octubre de 2011).

            La ley de extranjería se reformó en noviembre de 2009 y está en vigencia desde el 13 de diciembre de 2010. Fue la cuarta modificación de la ley desde el año 2000.

            Haciendo un escueto resumen de sus aspectos más sobresalientes   podríamos decir que la ley reformada reconoció los siguientes derechos, independientemente de la situación legal de los extranjeros: asociación, reunión, sindicación y afiliación, huelga, educación obligatoria y servicios sociales básicos.

            Las principales novedades para las personas con autorización de residencia lo fueron en materia de sufragio, vivienda, renovación de residencia, tasas y silencio administrativo (1).
Se incluyeron importantes novedades en materia de violencia de género y trata de seres humanos que, posteriormente, en julio de 2011, experimentaron una nueva reforma que ha significado una mayor garantía para las mujeres declaradas como víctimas, independientemente de su situación administrativa, primando sus derechos de protección y de tutela judicial efectiva por encima de su situación de irregularidad, y posibilitando la concesión automática de una autorización de residencia y trabajo extensiva a sus hijos (2). En realidad, esta reforma recoge las mejoras que se incluyeron pocos meses antes en el reglamento, que veremos más adelante, lo que ha significado su elevación a rango de Ley Orgánica.

            Se endurecieron las sanciones, elevando la cuantía de las multas, así como las causas de infracción (3). De entre las primeras, la que más debate y oposición generó fue la referida al alargamiento del período de permanencia máxima en los CIES, hasta 60 días; pero a la vez se permitió en tales centros la presencia condicionada de determinadas ONG como garantía de cumplimiento de los derechos de las personas internadas en ellos.

            La reagrupación familiar se restringió al excluir a una parte de los ascendientes y, de otro lado, se amplió, asimilando la figura de pareja de hecho al matrimonio.

            La Disposición final tercera fijaba un plazo de seis meses para su adaptación reglamentaria que no se cumplió, ya que el borrador del nuevo reglamento fue presentado por la secretaria de Estado de Inmigración y Emigración, Ana Terrón, más de un año después, el 8 de febrero de 2011.

            Finalmente, el reglamento se aprobó el 20 de abril mediante Real Decreto 557/2011 y se publicó en el BOE el 30 de abril pasado.

Poco margen para posibles cambios

            Todos los reglamentos, en tanto que normas jurídicas que concretan la actuación de la Administración Pública en aplicación de la ley correspondiente, están sometidos a ella. Lo mismo ocurre con el Reglamento de la Ley de Extranjería que, al no poder contravenirla, su redacción dejaba un margen de maniobra muy limitado para posibles cambios.

            Y así, el reglamento recientemente aprobado incide en los aspectos que se presentaron como causa de la reforma de la ley y para acometer el cambio de ciclo migratorio impuesto por la nueva realidad socioeconómica, lo que se expresa como el fomento de la integración y la igualdad de derechos y deberes; la consolidación de un modelo migratorio basado en la regularidad; el fortalecimiento de la colaboración con las Administraciones locales y regionales; y la inclusión de mecanismos para fomentar y garantizar la movilidad y la simplificación de los trámites burocráticos.

            Algunos de los epígrafes de esta intención enunciada podrían permitir dos o más lecturas, a veces contradictorias, según sea el punto de vista del que se parta sobre los derechos y deberes de los inmigrantes. Por ejemplo, cuando se dice el fomento de la integración y la igualdad de derechos y deberes, se parte del concepto de integración acordado en Tampere (1999), donde nace la adopción de las directivas europeas que han dado lugar a la inclusión en las legislaciones de extranjería a las figuras conocidas como contratos de integración, en vez de recoger la lógica de la igualdad de derechos de inmigrados y autóctonos que los propios Planes para la Ciudadanía y la Integración de los Inmigrantes (4) del PSOE exponen, o las orientaciones y recomendaciones que las numerosas ONG que trabajan directamente con población inmigrada han venido planteando en la misma dirección.

La ambivalencia del esfuerzo de integración

            Una de las novedades más criticadas de la ley fue la inclusión de la figura retórica esfuerzo de integración, una expresión que, a modo de coletilla, aparece con frecuencia y que, en el reglamento, se ha convertido en una especie de llave para acceder a determinados derechos sustituyendo en algunos casos a otros requisitos que no se pudieran cumplir. Tiene, pues, un aspecto práctico positivo, puesto que aparece como un comodín de requisitos, pero conserva la problemática filosofía de origen.

            ¿En qué consiste el esfuerzo de integración? Es la dedicación que debe demostrar la persona inmigrada orientada a adquirir unos determinados conocimientos que le ayuden a adaptarse a la nueva sociedad en la que vive. Según la letra de la norma, el extranjero debe conocer y respetar los valores constitucionales de España, los estatutarios de la comunidad autónoma en la que viva, los de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la igualdad entre hombres y mujeres, etc.

            ¿Cómo lo va a aprender? Mediante cursos que deberá certificar. Un sistema de dudosa utilidad para los fines que persigue ya que, sin negar de antemano la utilidad de determinados cursos de formación, su certificación no es sinónimo de aprendizaje ni todo lo que tiene que ver con la convivencia y la sociabilidad se puede aprender a base de cursos. Pero es, sobre todo, un sistema que no ayuda precisamente a alimentar el sentido de pertenencia a esta sociedad entre la población inmigrada, y a propiciar sentimientos y actitudes de defensa de la igualdad entre la población autóctona y entre aquellos sectores de la población extranjera que no deben pasar por dicho examen al suponérseles “más iguales”.

            Como, además, el esfuerzo de integración tiene la potestad de sustituir algunos requisitos que el extranjero no pueda cumplir, se da la paradoja de que su virtualidad administrativa contribuye a vaciar de contenido cualquier planteamiento que pretenda hacer de esa medida una necesidad para la integración. Más ayudaría a la integración de unos y otros si, en vez de ser administrativamente vinculantes para renovar, por ejemplo, las autorizaciones de residencia y trabajo, esos cursos sirvieran para mejorar las capacidades profesionales de los extranjeros de forma que aumentaran sus posibilidades de movilidad laboral ascendente.

            A la relativa ambigüedad interpretativa del reglamento se añade otra característica que dificulta su análisis exhaustivo, y es su amplitud. Consta de 266 artículos y 25 disposiciones adicionales y, en un alarde de reglamentación más que prolija, contiene aspectos curiosos que complican un tanto su comprensión –y probablemente su aplicación– como, por ejemplo, el hecho de que haya dieciséis tipos distintos de autorizaciones de residencia en España.

            Resulta obligado, pues, hacer una selección resumida de las medidas que recoge que, por su importancia a la hora de facilitar la vida de las personas inmigradas instaladas en España, sea conveniente destacar para su conocimiento y ejercicio, resaltando, en consecuencia, aquellas que suponen un paso positivo con respecto a la ley.

            Una de las cuestiones que no estaban resueltas en la normativa y que el nuevo reglamento ha abordado ha sido la del cálculo de los medios económicos con los que el extranjero debe contar para solicitar la reagrupación de un familiar o justificar una estancia no lucrativa, o con los que debe disponer el empleador que quiera contratar personas a su servicio. El vacío existente permitía una cierta arbitrariedad en las cantidades que se debían exigir, de las que dependía muchas veces la concesión o no de lo solicitado. A partir de ahora se usará el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM), un índice de referencia que se viene utilizando para otorgar becas, ayudas a vivienda, etc., menor en cuantía que el salario mínimo interprofesional, únicamente utilizado para el ámbito laboral (5).

Los aspectos correctores más destacados

            En relación con la reagrupación familiar se especifican las razones de carácter humanitario que eliminan la exclusión de los ascendientes menores de 65 años, como que forme parte de la familia en origen, que no sea capaz de vivir por sí mismo o que sea cónyuge de otro ascendiente mayor de 65 años que vaya a ser reagrupado. Así mismo, cuando se especifican los medios económicos con los que se ha de contar para poder reagrupar (6), se contempla la posibilidad de contabilizar los ingresos familiares, incluida la pareja de hecho. No se detallan, sin embargo, las condiciones que debe tener la vivienda, quedando al criterio de la comunidad autónoma su valoración (7). Dado que muchas familias comparten piso, hubiera debido contemplarse esta posibilidad, aun con límites para evitar el hacinamiento.

            La autorización de trabajo, que tiene ámbito autonómico y solo será efectiva cuando se produzca el alta del trabajador en la Seguridad Social, puede obtenerse mediante un contrato de trabajo a tiempo parcial y se amplía su condición a la situación nacional de empleo a la escala autonómica en vez de provincial.

            Por su parte, el empleador –que debe acreditar medios económicos (8)– no podrá volver a contratar a un inmigrante en tres años si finaliza la relación laboral sin causas objetivas. Un aspecto especialmente positivo es que se mantendrá el alta del trabajador por un empleador distinto del que le contrató cuando este muere o desaparece, aunque es un avance insuficiente ya que no lo extiende a la situación en la que el empleador desiste.

            La renovación de los permisos de residencia y trabajo presenta mejoras y restricciones. Por un lado, se aplican criterios familiares para poder renovar el permiso –aun no reuniendo los requisitos exigidos– cuando el cónyuge o pareja de hecho cumpla con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. Pero, por otro, se impide la renovación si tiene menores a su cargo no escolarizados en edad de estarlo obligatoriamente, un aspecto problemático para la protección del bien del menor, ya que va a repercutir en su inseguridad, pero discutible, dada la obligatoriedad, universalidad e importancia de la escolarización para el menor y la sociedad.

            Se tiene en cuenta la situación de crisis al permitir que los descubiertos en la cotización de la Seguridad Social no impidan la renovación, y se reduce el número de meses trabajados para solicitarla. Se establece un silencio administrativo positivo al cabo de tres meses sin respuesta a la solicitud de renovación.

Las circunstancias excepcionales

            Los permisos de residencia por circunstancias excepcionales son la vía extraordinaria de regularización para aquellas personas que viven en España y no tienen “papeles”. No requieren visado, llevan aparejado el permiso de trabajo (a excepción de los menores) y se prorrogan (no se renuevan).

            Los más habituales son los que se consiguen a través de los diferentes tipos de arraigos (laboral, social y familiar). Las mejoras que introduce el reglamento en este capítulo son bastante significativas: se reduce de un año a seis meses la relación laboral previa que hay que demostrar para el arraigo laboral. Pero es de lamentar que no se hayan puesto medidas para su posible aplicación en el servicio doméstico, donde la dificultad para demostrar esa relación es mayor, ya que debe estar certificada por la Inspección de Trabajo (que difícilmente va a ir casa por casa) o mediante resolución judicial que exige, lógicamente, pruebas y testigos, nada fáciles de conseguir en ese sector.

            El arraigo social incorpora una mejora sustancial en época de crisis, y es la posibilidad de sustituir un único contrato anual de 40 horas semanales por contratos anuales para trabajos parciales y simultáneos para más de un empleador que en total cubran un mínimo de 30 horas semanales. Esta posibilidad va a favorecer a no pocas mujeres que se ganan la vida limpiando casas por horas. Parecida medida se aplicará a los trabajadores agrícolas. Otro de los requisitos hasta ahora exigidos, el de demostrar vínculos con familiares en primer grado, podrá ser sustituido por el ya mencionado informe-comodín del esfuerzo de integración.

            El arraigo familiar incorpora novedades muy importantes que responden a la realidad demográfica actual y es, por un lado, la posibilidad de obtener la autorización de residencia para aquellos extranjeros que sean padre o madre de hijos de nacionalidad española (9) cuando estos convivan con ellos y estén a su cargo; y por otro, para los hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.

            También se incorporan mejoras por razones humanitarias. En los trabajadores, ampliando las causas de concesión al incorporar el artículo 315 del Código Penal (vulneración de la libertad sindical y derecho a la huelga), y en los menores admitiendo el carácter no sobrevenido de una enfermedad (que no se padecía antes de su entrada en España) para garantizarles la documentación con fines médicos.

Víctimas de violencia de género y de trata

            La violencia de género y la trata de seres humanos como causas extraordinarias de regularización constituyen sendos capítulos separados y acordes con las legislaciones española y europea precedentes (10) y, como se ha señalado al comienzo, los avances que contiene el reglamento en estas materias se han elevado a rango de ley mediante reforma aprobada por amplia mayoría parlamentaria. Los principales cambios son los siguientes:

            En el caso de víctimas de violencia de género, a las mujeres que están en situación irregular no se les incoará expediente de expulsión si no existiera antes de la denuncia y se suspenderá en caso de haberlo. Se trata de que la denuncia al maltratador pierda su carácter disuasorio al no conllevar el riesgo de expulsión. Además, la víctima podrá solicitar una autorización de residencia y trabajo, cuando se emita orden de protección o informe fiscal, que se hará extensiva a sus hijos menores y mayores de 16 años que puedan trabajar. Esa autorización no estará sometida a la situación nacional de empleo, no tendrá límite de sector y ámbito territorial, será anualmente prorrogable y tendrá una duración de cinco años. Mientras tanto, de forma automática y no potestativa, se le concederá una autorización de residencia y trabajo provisional para ella y sus hijos, que ayude a resolver su situación mientras dure el trámite de resolución.

            En el caso de las víctimas de trata de seres humanos, se amplían a los hijos residentes en España, y a cualquier otra persona que mantenga vínculos familiares con la víctima, las mismas medidas de protección que a ella le correspondan para garantizar su seguridad. Al igual que en el caso anterior, no se incoará expediente de expulsión y se suspenderá si existiera, tanto durante la fase de identificación de las víctimas como durante el período de restablecimiento y reflexión, y durante este último período se le autorizará la estancia temporal, protección y asistencia. Determinada la exención de responsabilidad, la víctima podrá solicitar una autorización de residencia y trabajo de las mismas características que las citadas para las víctimas de violencia de género.

            No cambia, sin embargo, la duración del período de reflexión de 30 días para que la víctima decida si quiere cooperar, pero se flexibiliza al dejar abierta la posibilidad de que se prolongue si se considera necesario. Se contempla, así mismo, la probabilidad de que las entidades sociales que colaboren en la protección de las víctimas de trata se coordinen formalmente con la Administración.

            Se regula la situación de los menores, diferenciada de los mayores, que estuvieran implicados.

            El reglamento regula las condiciones de residencia de los menores extranjeros no acompañados en caso de no ser repatriados antes de nueve meses, que será de oficio, con un plazo máximo de resolución de un mes y una duración de un año. Una vez cumplidos los 18 años, se prolongará la autorización de residencia si la tiene, si el menor acredita tener medios de vida (11) y una serie de condiciones relativas a su inserción social (12). También se regulan las condiciones si los menores no tienen previamente una autorización de residencia, en cuyo caso deben estar bajo la tutela de una entidad y participar de sus acciones formativas y ser ésta la que recomiende y acompañe la solicitud de autorización. De otra forma, las condiciones no difieren sustancialmente de las de cualquier otro extranjero.

            En ambos casos, las dificultades para acceder a las autorizaciones de residencia son evidentes, sobre todo para los menores no acompañados llegados con una edad próxima a la mayoría de edad, para los que va a resultar prácticamente imposible cumplir con esas condiciones si no se amplía su protección social y asistencia formativa desde el momento de su llegada.

            Finalmente, el reglamento incluye una disposición que, si se aplica realmente, puede constituir un cambio administrativo muy necesario para evitar mayores perjuicios a las personas inmigradas en la espera de su documentación, y es el establecimiento de unos plazos de resolución de las solicitudes que acortan sensiblemente la práctica habitual conocida (13). Si bien, al mantenerse el silencio administrativo negativo, la ventaja puede convertirse en su contrario.

            Dado que un reglamento es una norma jurídica dictada por y para la Administración Pública, un cambio de Gobierno podría modificarlo o anularlo sin necesidad de consulta o acuerdo parlamentario. Los próximos meses nos darán la respuesta.

_________________
(1) Sufragio. Las personas extranjeras residentes en España podrán ser titulares del derecho de sufragio en las elecciones municipales en los términos que recoge la legislación vigente.
Vivienda. El acceso a las ayudas públicas en materia de vivienda puede quedar condicionado al tiempo de residencia legal en España. Las personas extranjeras residentes de larga duración tienen derecho a dichas ayudas en las mismas condiciones que las españolas.
Silencio administrativo positivo en las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo, si no hay respuesta en el plazo máximo de un mes.
Las tasas deben abonarse en el momento de la solicitud.
(2) La mujer, si está en situación irregular, podrá solicitar una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales a partir del momento en que haya una orden de protección a su favor o informe del Ministerio Fiscal y no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo. Si tuviera un expediente sancionador por estancia irregular, éste quedaría suspendido hasta la resolución del procedimiento penal. Y si tuviera residencia por reagrupación podrá  solicitar la independiente.
(3) Nuevas infracciones. Trabajar en un sector o ámbito geográfico para el que no se está autorizado; consentir, con ánimo de lucro o no, el empadronamiento de una persona cuando esa vivienda no es su domicilio habitual; contraer matrimonio, con ánimo de lucro o no, para obtener indebidamente los derechos recogidos en la Ley.
(4) Plan Estratégico para la Ciudadanía y la Integración I (2007-2010): PECI II (2011-2014).
(5) IPREM en 2011: 532,51 euros al mes.
(6) Unidad familiar de dos miembros (reagrupante y reagrupado), 150% del IPREM. Más de dos, 50% para cada persona adicional.
(7) O, subsidiariamente, del Ayuntamiento o acreditación directa por inacción de ambos (en 30 días).
(8) Medios económicos del empleador descontado el sueldo del empleado: Si no tiene familiares a su cargo, una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM. Si son dos en la familia, el 200%. Si son más, se añade un 50% del IPREM por cada miembro. Si hay dos o más miembros, se sumarán los ingresos de todos.
(9) No confundir con aquellos que han nacido en España.
(10) Ley 27/2003 reguladora de la Orden de protección de víctimas de violencia de género; Directiva 2004/81/CE del Consejo y Convenio nº 197 del Consejo de Europa de 2005.
(11) El 100% del IPREM.
(12) Conocimiento de la lengua, comportamiento en el centro, lazos familiares en España, itinerario de formación, etc.
(13) Tres meses para la tramitación general; mes y medio en reagrupaciones, trabajo de temporada y modificación de autorización de trabajo; un mes para visados.