El proyecto de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, también conocida como la Ley de Extranjería, ha entrado en su recta final tras su aprobación por el Congreso. La fecha prevista para la votación definitiva de esta norma, después de su paso por el Senado, será en torno al 15 de diciembre. Sobre los contenidos de esta reforma hemos hablado con Norberto Fresno, abogado y responsable de la Oficina de Información y Denuncia para Personas Inmigrantes de Acción en Red Canarias.

– ¿Era necesario acometer la reforma de la Ley de Extranjería precisamente ahora?
 
          – No era absolutamente necesario. El Gobierno lo justifica a partir de tres razones, a saber: las sentencias del Tribunal Constitucional, en especial la 236/2007, que declara inconstitucionales varios preceptos de la ley que fueron reformados en su día por la Ley 8/2000, la reforma de la mayoría absoluta del Partido Popular; por la incorporación al derecho español de la normativa comunitaria que afecta al fenómeno migratorio; y por la necesidad de adaptar la normativa existente a la nueva realidad migratoria.

          Creo que es conveniente detenerse en cada una de esas razones para valorar la necesidad de la actual reforma. En primer lugar, y en relación con las sentencias del Constitucional, lo cierto es que tras la reforma de 2000, llevada a cabo mediante la Ley 8/2000, se interpusieron numerosos recursos de inconstitucionalidad. En no pocos casos, tras ellos estaban los grupos parlamentarios autonómicos del PSOE. Lo anterior, como poco, resulta sorprendente si tenemos en cuenta que el Gobierno, a pesar de entender que determinadas normas eran contrarias a los derechos fundamentales, al núcleo duro de nuestra Constitución, no ha pretendido la reforma de la ley para acercar la regulación a lo previsto por la Constitución, y ha tenido que ser finalmente el Alto Tribunal el que le “obligue” a ello.

          En cuanto a la incorporación del derecho comunitario, cierto es que esa necesidad existía –no olvidemos la primacía del derecho de la Unión Europea frente a los derechos nacionales–, pero también lo es que esa incorporación llega tarde y en alguno de los casos se hace de manera poco adecuada. Es útil recordar que a principios de este año España fue sancionada por el Tribunal de la Unión Europea por no haber trasladado a su legislación nacional la norma comunitaria que facilita la concesión de permisos de residencia temporales a nacionales de terceros países que cooperen en la lucha contra la trata de seres humanos o contra la inmigración ilegal, que tenía como fecha límite el 6 de agosto del 2006, pese a las argumentaciones españolas de que ésta ya era una realidad que recogía la normativa española, argumentaciones que fueron rechazadas de plano por el Tribunal Europeo.

          Y, por último, en cuanto a la adecuación de la norma a la nueva realidad migratoria, es de agradecer que en el texto que ha llegado al Senado, aprobado por el Congreso, ya no se hable de los “nuevos problemas” sino de retos, matiz que no carece de importancia; pero, a pesar de estas correcciones, lo cierto es que preocupa –y es algo de lo que ya ha hablado en PÁGINA ABIERTA el área de interculturalidad de Acción en Red– que la reforma llegue en un momento de crisis económica como el actual, especialmente dura con el empleo, y que tiene en la población inmigrante uno de los colectivos más afectados. Frente a esto, lo cierto es que el Gobierno dejó pasar la oportunidad de reformar el reglamento de desarrollo de la ley, que es el que regula las condiciones para proceder a las renovaciones de las autorizaciones de los extranjeros. Para conceder o denegar estas renovaciones se basa en el tiempo que aquellos han cotizado a la Seguridad Social. Esto ha provocado que muchas personas hayan vuelto a la irregularidad administrativa, una situación que no ha paliado la reforma posterior del reglamento, que, aparte de llegar tarde, no contiene solución a este problema. Un problema que sí es en verdad un nuevo reto que plantea la realidad migratoria.

– ¿Qué aspectos positivos destacarías en la reforma?

          – Aparte de lo ya dicho sobre la universalización de derechos fundamentales, habría que hablar de los tímidos pasos que se dan hacia el reconocimiento del derecho al sufragio, pues se elimina del texto de la ley la exigencia del criterio de la reciprocidad. Aun así, conviene no olvidar que es una exigencia recogida en la Constitución. También encuentro como algo positivo el que se dote de autorización de trabajo a los cónyuges reagrupados y a los descendientes mayores de 16 años sin necesidad de realizar trámite alguno, lo que soluciona un grave problema práctico.

          Destacaría también entre lo positivo que se introduce en esta reforma, aunque con importantes matices, la regulación de los menores extranjeros no acompañados. Por fin se empieza a entender que los intereses del menor no siempre coinciden con los de su tutor legal en España, por lo que se dota al menor de cierta capacidad de actuar que le permite enfrentarse a las decisiones que sobre él se tomen. Aunque, como decía, hay matices importantes, pues en el texto se sigue entendiendo la repatriación como un objetivo que se debe alcanzar, cuando ya los propios tribunales han establecido que no siempre el interés del menor está en volver con su familia, que no puede garantizarle un desarrollo integral.

          Y también me parece preocupante que se pueda otorgar la tutela de estos menores a una ONG. Más allá de lo serio que se sea en el desarrollo de esta tarea, lo cierto es que crea un régimen especial dentro de los menores en desamparo difícilmente justificable. Y es que la atribución de la tutela ordinaria a las organizaciones sociales puede llegar a suponer una dejación de derechos por parte de quien legalmente es tutor de los menores en protección.

          Positivo resulta también la introducción de un nuevo artículo, en concreto el 31 bis, que regula de manera específica la residencia de las mujeres víctimas de violencia de género. Más allá de algunos problemas prácticos que plantea, mejora notablemente la normativa existente, y sobre todo lo saca del mundo de las circulares e instrucciones con las que se gusta regular en extranjería. Se establece la concesión de un autorización temporal mientras se tramita el procedimiento penal por violencia, lo que es de gran importancia, y se facilita el camino para la concesión final de una autorización de residencia ordinaria una vez finalizado ese procedimiento penal. Igualmente se mejora la concesión de una autorización de residencia propia para las víctimas que han sido reagrupadas.

          Pero, como no podía ser de otra forma, siguen quedando algunas sombras. Y así, el empeño de que siga apareciendo la obligación de tramitar un procedimiento sancionador por estancia irregular era algo no necesario; o el hecho de que no se tenga en cuenta que un procedimiento penal puede acabar con un sobreseimiento provisional, y, por tanto, sin declaración de la condición de víctima de la mujer por razones que poco tienen que ver con ella, como sonque el agresor haya sido expulsado o se encuentre en paradero desconocido, con lo que nos veríamos, según la letra de la ley, en una situación en que la única perjudicada finalmente vuelve  a ser la víctima.

          – Entre los aspectos negativos de la reforma se ha hablado del derecho a las reagrupaciones familiares. ¿Qué es lo que ocurre con este derecho?

          – No todo es negativo en este campo. Aparte de la concesión de autorización de trabajo de manera automática para las personas que ya mencioné antes, destacaría como positivo el hecho de que se elimine la obligación de que el reagrupante deba tener como mínimo una autorización de residencia cuya validez no caduque antes del plazo de un año en el momento de solicitar la reagrupación, lo que generaba situaciones bastante absurdas e injustas.

          Lo negativo dentro de este campo lo encontramos en la reagrupación de los ascendientes, que se limita considerablemente. Sólo se permitirá la de los mayores de 65 años –salvo supuestos excepcionales muy vagamente definidos– y realizada por residentes de larga duración, es decir, que lleven residiendo legalmente en España al menos 5 años. A lo que habrá que sumar la utilización de conceptos jurídicos indeterminados como el tener que acreditar que el ascendiente al que se pretende reagrupar “está a cargo” del reagrupante. Esta reforma no tiene más justificación que la de intentar proteger el mercado de trabajo, aunque la realidad es que ya hay medidas que iban en esa línea, como la de que se haya eliminado la posibilidad de que los ascendientes reagrupados accediesen a una residencia independiente una vez que consiguiesen obtener una autorización de trabajo. Por ello,  resulta difícilmente entendible este aspecto de la reforma.

– También se ha mencionado como aspecto negativo el alargamiento del plazo en que los extranjeros en situación irregular pueden ser internados. ¿Qué ha ocurrido finalmente con ese alargamiento?

          – El texto que ha llegado al Senado sigue manteniendo que el internamiento puede alcanzar hasta los 60 días, frente a los 40 actuales. Pese a esto hay que celebrar que se hayan quedado por el camino otras propuestas que resultaban muy negativas: por ejemplo, que ese plazo se pudiese ver suspendido por el ejercicio de derechos que asisten a estas personas, como es la solicitud de protección internacional, o la revisión judicial de su privación de libertad mediante el habeas corpus.

          Sobre el plazo de 60 días, es conveniente recordar que estamos hablando de una privación de libertad como medida de seguridad por una posible sanción administrativa, y por tanto, de una regulación excepcional sobre un tema sensible, y que ya sobre los 40 días resultaba difícilmente justificable. A pesar de esto, y en cuanto al alargamiento, nos son útiles los argumentos que la Red Acoge, CEAR [Comisión Española de Ayuda al Refugiado] y Cáritas han empleado en sus enmiendas al proyecto de reforma en este punto y que vienen a decir que no debe existir un internamiento superior a 40 días. Con independencia de la Directiva de Retorno, el Tribunal Constitucional, en la sentencia 115/87, fijó el plazo de 40 días sobre la base del Convenio Europeo de Extradición, que establece ese plazo.

          No parece razonable que una persona que presuntamente ha cometido un hecho delictivo y está pendiente de extradición no pueda estar privada de libertad más de 40 días mientras se resuelve aquélla, y una persona extranjera, que sólo está pendiente de expulsión por una infracción administrativa, pueda estarlo durante más tiempo. Será curioso, y desgraciadamente largo, observar el resultado de los recursos de inconstitucionalidad que se interpongan contra este precepto, si es que finalmente resulta aprobado.

– ¿Es cierto que esta reforma criminaliza todo lo relacionado con los extranjeros?

          – Esa frase puede ser útil para un panfleto o una pancarta, y no responde a la realidad. Pero sí es cierto que se crea una legislación especial para los asuntos con algún componente de extranjería que resulta muy preocupante. Así, y pese a los sucesivos cambios en el texto del proyecto de reforma que han aportado algo de sentido común en este ámbito, se siguen manteniendo infracciones muy criticables, como son la falsedad en los datos a la hora de darse de alta en el padrón municipal, o el consentir el empadronamiento en falso de un extranjero, que son consideradas infracciones graves y que pueden, por tanto, llevar aparejada una sanción de hasta 10.000 euros, cuando lo adecuado sería que cualquier infracción y sanción por falsedad en la declaración de los datos del padrón debieran ser tratadas en su normativa específica. O  el simular la relación laboral con un extranjero cuando dicha conducta se realice con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente derechos reconocidos en la ley, que se recoge como infracción muy grave, con sanción de hasta 100.000 euros, y que equipara el ánimo de lucro a la intención de ayudar a alguien a obtener una autorización de residencia, lo que al menos resulta discutible.

          A pesar de lo anterior, tenemos que celebrar que los aspectos más gruesos de la reforma en este ámbito de las infracciones se hayan quedado en el camino.

La universalización de derechos

 –  ¿Crees que la reforma supone un avance en cuanto a la universalización de los derechos fundamentales, con independencia de la situación administrativa?

          – Sí, es un avance, y es algo que nadie puede negar. No era de recibo que en España existieran personas a las que no se les reconocían derechos tan esenciales como el de reunión, asociación, sindicación, huelga, asistencia jurídica, etc. Pero también es cierto que no se puede hablar de este aspecto de la reforma como un logro del Gobierno. Hay que tener en cuenta que estamos hablando de un mandato del Tribunal Constitucional que ha de ser acatado por el Gobierno de turno, y que en el caso presente no se puede decir que lo haya hecho con la amplitud que las sentencias del Constitucional exigían.

          Lo anterior está especialmente referido al derecho a la educación. La actual reforma amplía ese derecho a todos los menores de edad, con independencia de su situación administrativa, lo que constituye sin duda un avance y una solución a muchos problemas prácticos de los jóvenes entre los 16 y los 18 años que estudian en España sin ser residentes regulares. Pero esta reforma no cumple el mandato del Tribunal Constitucional, que no limita el acceso a la educación para los mayores de edad. El Tribunal habla de la educación como un derecho inherente a la dignidad humana, y por tanto, preexistente a la regulación que de él se haga. Lo que viene a implicar que debe ser considerado un derecho que asiste a todas las personas que viven en España, con independencia de si son residentes regulares o no. Éste es un debate abierto, y seguramente un argumento para futuros recursos de inconstitucionalidad que se planteen contra esta reforma.

El desarrollo de la reforma

          – Creo que es importante recordar que la ley deja un amplio margen para su desarrollo a través del reglamento, norma que el Gobierno habrá de adaptar a la nueva regulación, y sobre la que también tendremos que estar muy vigilantes, especialmente en algunos puntos.

          Así, la reforma introduce la posibilidad de que, reglamentariamente, se determine aplicar la situación nacional del empleo a las personas que se regularizan estando en España. Es un problema que afectaría especialmente a los famosos arraigos, que es la vía utilizada por el 99% de los extranjeros que están en España en situación irregular para obtener una autorización de residencia y trabajo. De ser cierto que se aplique esa situación del empleo, estaríamos vaciando de contenido la posibilidad de regularizarse, lo que desde luego supondría un gravísimo problema.