Francisco González de Lena
Recapitulando sobre el despido en la reforma de 2012.
Adiós a los insiders
(www.fabianoshoy.org, 22 marzo, 2012 ).
Insiders y outsiders. ¿Heroes y villanos?
Ya saben de la diferenciación en el mercado de trabajo entre insiders (titulares de contratos de trabajo con alto nivel de protección contra el despido, particularmente via indemnizaciones) y outsiders (desempleados o contratados de protección mas precaria).Y ya saben de la existencia de un cierto consenso en torno a que un exceso de protección de los insiders puede empeorar la posición de los outsiders, especialmente en la medida en que la excesiva rigidez en la gestión de los recursos humanos en régimen de internado/insider, desincentiva la entrada de nuevos alumnos en esta modalidad, incentivando por el contrario sistemas laborales que podríamos llamar mediopensionistas/precarios, cuando no, directamente, la permanencia de los desempleados en el mundo del externado respecto de las empresas.
Es este el origen de las diversas reformas que han buscado mayor adaptabilidad, y mas concretamente las que se han orientado a un acercamiento entre costes de extinción de contratos temporales e indefinidos., como vía de hacer mas atractivo el uso de los segundos. Uno de los ejemplos mas claros de esta orientación fue el acuerdo de los agentes sociales en 1997 para introducir el contrato de fomento del empleo, con indemnizaciones por despido mas bajas para los nuevos contratos indefinidos de desempleados de determinados colectivos.
Los análisis de los efectos de los sistemas de protección del empleo, como los realizados por OCDE consideran que una rebaja de costes de despido excesivos puede incentivar nuevas contrataciones, por la reducción del desincentivo a contratar que supone la valoración de los excesivos costes de la extinción. Pero no conviene olvidar que estos análisis también señalan que ese posible efecto positivo para las nuevas contrataciones de la rebaja de sus costes extintivos , puede llevar aun efecto negativo para el empleo de los ya contratados , como consecuencia de las mayores facilidades para rescindir sus contratos.
Mas allá de estos planteamientos, existen versiones teóricas mas extremas de la relación insiders outsiders, que parecen centrarse mas en la búsqueda de culpables que en la de soluciones. En ellas se dan bastantes pasos en la dirección de culpabilizar a los insiders de los males de los outsiders, una culpabilización que llega incluso al terreno de lo conspirativo: Hay una conjura(implícita o explícita ) de los in para proteger sus privilegios, laborales y también empresariales, a costa de mantener a los out totalmente out. Y esta conjura se personifica en los sindicatos, que blindan los derechos de los in presionando a los gobiernos-legisladores y negociando convenios para aquellos, y también en las organizaciones empresariales, cómplices de estos convenios, con los que, de paso, cierran el paso a los auténticos emprendedores: ¡Tiembla , Bill Gates, tu expansión en España esta amenazada por el convenio comarcal del metal del Bierzo!.
¿Responde la Reforma 2012 alguno de estos planteamientos? Sin entrar en juicios de intenciones respecto de las que animan a esta reforma , el mero repaso cuantitativo de sus contenidos referidos a la extinción del contrato de trabajo parece bastante expresiva de una cierta fijación con todo lo que tenga que ver con la flexibilidad de salida, al margen de que esta flexibilidad sea un elemento de cambio respecto de la creación de empleo.
El Muro
En anteriores capítulos de esta apasionante serie hemos comentado dos de los aspectos mas significativamente desreguladores de la Reforma 2012: la extinción, acausal y sin indemnización, del nuevo contrato para emprendedores (?), que lleva a la aparición de los que Luis Martínez Noval llama en “El mercado de trabajo español según la Comisión Europea“ los insiders por un año, y la desaparición de la conexión de razonabilidad entre las medidas laborales extintivas y las circunstancias económicas u organizativas. Con esto estamos hablando ya de munición de grueso calibre en el tratamiento jurídico del despido, siendo además la segunda de ellas aplicable también a los actuales insiders, con lo que ya comienza a resultar difícil justificar la reforma por la incentivación de nuevas contrataciones de gestión mas flexible.
A esto se añade la dimensión cuantitativa, de reducción de costes empresariales en la compensación indemnizatoria del despido improcedente, que Jesús Arango ha descrito en “La reducción del coste del despido en la reforma del PP”. Se trata de una reducción que parte de la formal desaparición del contrato de fomento del empleo de determinados colectivos de desempleados, que, como se dijo, tenia indemnizaciones por despido de cuantía inferior a las generales. Pero esta desaparición se produce con el expeditivo sistema de generalizar las indemnizaciones del difunto contrato a todas las nuevas contrataciones indefinidas, al margen de la situación en el mercado de trabajo de los outsiders, y también con una afectación de menor nivel para los actuales insiders.
Hablamos de indemnizaciones por despido improcedente, y hablar de simbolismo en estas cuestiones puede no ser la mejor forma de expresión. Pero parece que la reforma 2012 , con notable puntillosidad, se ha querido preocupar de dar una señal , calificable con las cautelas indicadas como simbólica, de que los cambios para los insiders no llegaran solo a quienes desde ahora adquieran esta condición otrora privilegiada. Los insiders previos a la reforma 2012 no van a generar desde esa fecha nuevos años computables como generadores de indemnizaciones por despido según los antiguos módulos con base de 45 días y tope de 42 mensualidades, sino con las bases y topes mas reducidos de la Reforma 2012.
Y la cosa no acaba ahí. Sumen a lo anterior ejemplos como la reducción de las compensaciones al trabajador por despido improcedente, en forma de salarios de tramitación, o la desaparición de la ponderación de lo excesivo del nivel de absentismo personal en función de los niveles generales de absentismo en la empresa..¿Son estos temas críticos para una reforma orientada a favorecer el empleo a través de la flexibilidad? La respuesta puede ser afirmativa, pero eso no nos llevaría a considerar la respuesta de la reforma 2012 como la única posible.
Se podría plantear la generalización del modelo indemnizatorio del contrato de fomento de la contratación indefinida a la contratación de todo tipo de desempleados, por que es cierto que la definición de los colectivos elegibles era un ejercicio cada vez mas complejo y de difícil justificación objetiva. Y esta si seria una formula que encajaría en la línea de acercamiento de las condiciones extintivas de indefinidos y temporales para con ello incentivar nuevas contrataciones por la perspectiva de un aligeramiento de los costes del eventual despido. Pero la reforma no se dirige solo a las nuevas contrataciones de outsiders desempleados, sino a las condiciones de despido de los actuales insiders, aunque sea con la retroactividad mas débil que se deriva del computo con indemnización de 45 días de los años anteriores a la reforma. Y la desaparición con la Reforma 2012 del contrato de fomento supone que la rebaja de indemnizaciones operara para todo tipo de nuevas contrataciones, de desempleados y de empleados en otras empresas. Con ello, el alejamiento de la teoría de la transacción entre flexibilización de la protección de los desempleados y salida de estos del desempleo es considerable.
Respecto de los salarios de tramitación, la conexión de esta institución con la desaparición del despido Express (caracterizado como se sabe por la ausencia de estos si se reconocía la improcedencia del despido) es también contundente. Desaparece el despido express porque desaparecen con carácter general los salarios de tramitación en el despido improcedente. Y en este caso ya no hablamos solo de aligeramiento de costes extintivos de los insiders. Hablamos también de desaparición de un mecanismo jurídico típico de las indemnizaciones por daños derivados de la ruptura unilateral y no justificada de los contratos : el restablecimiento de los efectos contractuales dejados de producir por decisión de la parte del contrato cuya conducta ha merecido censura jurídica por el órgano judicial.
En cuanto al absentismo, la reforma 2012 vuelve a no producir meros ajustes cuantitativos. Hasta ahora, el nivel de absentismo individual que podía justificar el despido se ponderaba en función de su comparación con los niveles generales de absentismo en el centro de trabajo, de forma que era el absentismo por encima de los niveles medios el que podía justificar el despido. Con la reforma no se ha producido un ajuste cuantitativo que podía haber situado el nivel de absentismo merecedor del despido en unos porcentajes mas próximos a los niveles generales. Sencillamente, se cuantifica un nivel de absentismo individual como merecedor del despido, al margen de cual pueda ser el nivel general del centro de trabajo, o incluso el correspondiente al sector de la empresa o a la actividad del trabajador, al margen en definitiva de las características del trabajo que puedan estar en el origen del absentismo.
Como dijimos en ”Extrema y agresiva”, la valoración aislada de cada uno de los cambios en materia de despido, especialmente aquellos de naturaleza distinta a la descausalización de este, podría llevarnos a un terreno de argumentaciones alejado del fundamentalismo. Pero acabamos de ver que las soluciones a las posibles rigideces en concretos temas van siempre hacia extremos de flexibilidad, que debilitan la protección frente al despido, sin por ello servir como elemento de transacción por nuevos empleos. Y a esto hay que añadir que estas medidas flexibizadoras del despido van apareciendo por acumulación. Siguiendo la metáfora clásica del profesor Waters (Roger), estas medidas en la misma dirección flexibilizadora del despido serían, en resumen, los ladrillos que van construyendo el muro que cierra el paso a los insiders, definitivos villanos de la función. Y tengan en cuenta, para cerrar el circulo, que, al igual que la existencia de un potente foco de atracción flexibilizadora como la superprueba de un año puede anular los efectos de otras formas de flexibilidad, el reforzamiento de las formulas de flexibilidad externa puede llevar al abandono de las de flexibilidad interna .