Javier de Lucas

Javier de Lucas

El Libro Blanco sobre los inmigrantes
(Página Abierta, nº 129, septiembre de 2002)

Comentario del “Libro Blanco sobre el trato a los inmigrantes no comunitarios en la Comunidad de Madrid”, por parte de las Administraciones públicas, en la gestión de la documentación para obtener el permiso de residencia y trabajo. Este estudio es una iniciativa del Centro de Estudios y Defensa de los Derechos Humanos (CEDEHU), de AESCO (América, España, Solidaridad y Cooperación) y de las asociación ARI-Perú (Asociación de Refugiados e Inmigrantes peruanos) (*).

A mi juicio, nos encontramos ante uno de los más útiles y reveladores trabajos de crítica jurídica y política en materia de inmigración que se hayan producido en nuestro país en los últimos 15 años. Es cierto que se ocupa de la situación en la Comunidad de Madrid, pero en la medida en que es el marco jurídico de inmigración de carácter general el que posibilita las prácticas de la Administración –y no me refiero sólo a la Ley Orgánica 8/2000, al Real Decreto 864/2001, al Programa Greco, sino también a las normas de ámbito estatal que han desarrollado el contingente de trabajadores extranjeros no comunitarios para el año 2002, a la Orden Ministerial de 14 de enero de 2002 y a la Resolución de la Dirección General de Ordenación de las Migraciones de 23 de abril de 2002–, se pueden extender a la situación que viven los inmigrantes no comunitarios en nuestro país.
Útil, porque atiende a lo que constituye una pieza esencial de la política de inmigración según la practican los países de la UE y España en particular: el procedimiento para obtener el permiso de trabajo y residencia. Nadie puede ignorar que, como quiera que para la UE la inmigración es un fenómeno de orden laboral (por eso sus instrumentos son la adecuación de los flujos a las necesidades del mercado laboral interno, ahora reconocidas como necesidades estructurales, y la policía de fronteras que garantice esa adecuación), el permiso de trabajo y residencia es la llave de la condición de legalidad de la presencia de los inmigrantes.
Útil, porque contiene no sólo una denuncia minuciosamente documentada y argumentada, sino recomendaciones para modificar esas prácticas y adecuarlas a unas condiciones acordes con las exigencias del Estado de Derecho, como veremos.
Revelador, porque, pese a aceptar la centralidad del permiso de trabajo y residencia a los efectos del análisis, el informe, que no comparte las bases sobre las que se sostiene tal carácter fundamental de un permiso de trabajo y de residencia subordinado a él (la visión instrumental, reductiva y parcial de la inmigración, de los inmigrantes, como Gastarbeiter o Guest Worker (**), permite comprobar hasta qué punto esa política es reductiva, inadecuada e ilegítima, y sobre todo saca a la luz sus contradicciones, tanto desde el punto de vista jurídico como del político.
Revelador, porque pone de manifiesto el error o, peor, el coste de mantenimiento de ese modelo de política de inmigración: sólo mediante instrumentos que son difícilmente conjugables con las exigencias del Estado de Derecho (garantía de los derechos fundamentales, división de poderes, control de la actividad de la Administración por los administrados mediante el recurso a la jurisdicción) puede mantenerse esa política.
Porque los costes, como se verá, son importantes. Renunciar a principios jurídicos elementales o retorcerlos. Someter a los administrados, porque los inmigrantes son administrados, a un doble rasero en el trato con la Administración en razón de su condición de inmigrantes no comunitarios.
Forzar al límite el respeto a la dignidad de la persona mediante el regateo o la puesta en peligro de la garantía efectiva de algunos de los derechos fundamentales. Crear zonas de penumbra en la actuación de la Administración, en las que ésta se desentiende de las normas que rigen para sí misma. Y esos costes no perjudican sólo a los inmigrantes, pues no pueden dejar de contaminar al propio Estado de Derecho.

Los incumplimientos de la Administración

Desde el punto de vista jurídico, hay que resaltar ante todo lo denunciado en el Libro Blanco, y resumido en el epígrafe final, acerca del incumplimiento de determinados artículos de la Ley 30/92, en particular los artículos 42.3 y 42.6, pero también los artículos 35 y 37, y 47 y 79, todos ellos de la LRJAP y PAC (Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común) que, en virtud de la disposición adicional segunda del Real Decreto 864/2001, es aplicable al procedimiento administrativo en materia de inmigración; de la disposición adicional 1 de la Ley Orgánica 8/2000, así como los artículos 51.3 y 86.7 del Real Decreto 864/2001, todo ello a propósito del incumplimiento que se produce en las tramitaciones del permiso de trabajo y residencia en la Comunidad de Madrid.
En otras palabras, la Administración incumple sus propias normas en materia de inmigración: incumple las normas de procedimiento (el régimen jurídico), e incumple también las normas que se ha dictado a sí misma para hacer frente a las nuevas necesidades (así lo evidencia el incumplimiento del artículo 42.6).
Lo más grave es que el Libro Blanco acredita que ese incumplimiento está en la raíz de la creación de un estatus jurídico del inmigrante que comporta algunas consecuencias irreconciliables con el Estado de Derecho:
· El doble rasero en la situación ante el Derecho que separa a los ciudadanos, para los que existen las garantías del Estado de Derecho, que son en gran medida garantías procedimentales (principio de silencio administrativo positivo, principios de publicidad, transparencia y coordinación en las actividades de la Administración; principio de favor libertatis para el administrado; control de la actividad de la Administración para eliminar la arbitrariedad y reducir la discrecionalidad y los inmigrantes, para los que rige la vieja condición de súbditos. El inmigrante no es un ciudadano ante la Administración, que se comporta ante él en los términos del ancien régime ante sus súbditos).
· Esa quiebra incomprensible del principio de igualdad, aun si lo entendemos como cláusula hermenéutica, tal y como dispone la Ley Orgánica 8/2000, establece un modelo de discriminación injustificada que contraviene el principio constitucional de igualdad, sin que sirva para justificarlo lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución, como reconoce la propia Ley Orgánica 8/2000. De ninguna forma se puede legitimar la diferencia de trato de que son objeto los inmigrantes en la tramitación de lo que constituye la condición sine qua non de la legalidad de su presencia entre nosotros: costes excesivos desde el punto de vista económico, hiperinflación de requisitos burocráticos, dilación injustificada de los plazos.
· Se demuestra así el papel decisivo de la práctica administrativa de los Estados de recepción (su legislación ordinaria, y sobre todo la reglamentaria) en crear inmigración irregular: el procedimiento de tramitación del permiso de trabajo y residencia crea irregularidad, pues la praxis habitual del procedimiento, empezando por el sistema de cita previa, justamente denunciado en el Libro Blanco, exige más de 30 meses, lo que supone que los demandantes, mientras tanto, trabajen un año en la economía sumergida, un año con autorización de trabajar, y nueve meses más con el permiso caducado en espera del definitivo permiso de trabajo y residencia.
· Las consecuencias, como se detalla en el minucioso y documentado informe de asociaciones sobre el retraso de las tramitaciones de extranjería, son extraordinaria e injustificadamente lesivas para los administrados inmigrantes: despidos laborales por caducidad del permiso, negativas del Inem, de la Seguridad Social, para sellar contratos y afiliar a trabajadores en esa situación, imposibilidad de ejercicio de derechos (del reagrupamiento familiar a la exención de visado para cónyuge e hijos, al permiso para viajar al país de origen, a obtener permiso de conducir, alquilar vivienda, o simplemente deambular libremente, incoación de expediente de expulsión, etc.).

Algunas propuestas

Pero el Libro Blanco, como el informe de las asociaciones, no sólo denuncia. También formula propuestas. Comenzando por el cumplimiento de la legalidad en materia de garantía de los derechos de los administrados, y continuando con algunas medidas paliativas y algunas sugerencias de modificación del propio procedimiento.
Me permito destacar un principio básico, incumplido sistemáticamente en materia de política de inmigración: la coordinación eficaz de las diferentes dependencias administrativas, que no sólo ahorra tiempo, dinero y esfuerzo al administrado, sino a la propia Administración.
Además, el reconocimiento de la participación e intervención de las asociaciones (ONG y asociaciones de inmigrantes) en los procedimientos que afecten a inmigrantes no comunitarios –siempre contando con su conformidad–, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20.3 de la Ley Orgánica 8/2000 y con el derecho de petición reconocido en el artículo 29 de la CE de 1978 y en la Ley Orgánica 4/2001 de 12 de noviembre.
Por descontado, la necesidad de realizar una labor de información acerca de sus derechos a todos los inmigrantes no comunitarios, tarea de la que es responsable la Administración, pero en la que debe saber optimizar y coordinar el inmenso capital que representan las ONG y asociaciones que trabajan en este ámbito, empezando por las propias asociaciones de inmigrantes.
Y, desde luego, la necesidad de que la Administración sea coherente con las declaraciones retóricas y establezca presupuestariamente, y con decisiones concretas, la dotación de medios materiales y personales en las dependencias con competencia en inmigración. Entre esas decisiones y provisiones, es capital habilitar programas de formación específica de los funcionarios y personal de la Administración en este ámbito. Con ello no se hace otra cosa más que cumplir lo que dispone la propia Ley Orgánica 8/2000 en sus disposiciones finales tercera y cuarta.
_________________
(*) La investigación fue dirigida por Susana Castillo, Nieves Botella Cañamares, Rosario Sanabria Gutiérrez y Rosario Tomé García.
(**) Trabajador invitado”, es decir, inmigrante sin familia con el propósito de retornar a su país de origen lo antes posible.



*Javier de Lucas* El Libro Blanco sobre los inmigrantes (Página Abierta, nº 129, septiembre de 2002) Comentario del “Libro Blanco sobre el trato a los inmigrantes no comunitarios en la Comunidad de Madrid”, por parte de las Administraciones públicas, en la gestión de la documentación para obtener el permiso de residencia y trabajo. Este estudio es una iniciativa del Centro de Estudios y Defensa de los Derechos Humanos (CEDEHU), de AESCO (América, España, Solidaridad y Cooperación) y de las asociación ARI-Perú (Asociación de Refugiados e Inmigrantes peruanos) (). A mi juicio, nos encontramos ante uno de los más útiles y reveladores trabajos de crítica jurídica y política en materia de inmigración que se hayan producido en nuestro país en los últimos 15 años. Es cierto que se ocupa de la situación en la Comunidad de Madrid, pero en la medida en que es el marco jurídico de inmigración de carácter general el que posibilita las prácticas de la Administración –y no me refiero sólo a la Ley Orgánica 8/2000, al Real Decreto 864/2001, al Programa Greco, sino también a las normas de ámbito estatal que han desarrollado el contingente de trabajadores extranjeros no comunitarios para el año 2002, a la Orden Ministerial de 14 de enero de 2002 y a la Resolución de la Dirección General de Ordenación de las Migraciones de 23 de abril de 2002–, se pueden extender a la situación que viven los inmigrantes no comunitarios en nuestro país. Útil, porque atiende a lo que constituye una pieza esencial de la política de inmigración según la practican los países de la UE y España en particular: el procedimiento para obtener el permiso de trabajo y residencia. Nadie puede ignorar que, como quiera que para la UE la inmigración es un fenómeno de orden laboral (por eso sus instrumentos son la adecuación de los flujos a las necesidades del mercado laboral interno, ahora reconocidas como necesidades estructurales, y la policía de fronteras que garantice esa adecuación), el permiso de trabajo y residencia es la llave de la condición de legalidad de la presencia de los inmigrantes. Útil, porque contiene no sólo una denuncia minuciosamente documentada y argumentada, sino recomendaciones para modificar esas prácticas y adecuarlas a unas condiciones acordes con las exigencias del Estado de Derecho, como veremos. Revelador, porque, pese a aceptar la centralidad del permiso de trabajo y residencia a los efectos del análisis, el informe, que no comparte las bases sobre las que se sostiene tal carácter fundamental de un permiso de trabajo y de residencia subordinado a él (la visión instrumental, reductiva y parcial de la inmigración, de los inmigrantes, como Gastarbeiter o Guest Worker (), permite comprobar hasta qué punto esa política es reductiva, inadecuada e ilegítima, y sobre todo saca a la luz sus contradicciones, tanto desde el punto de vista jurídico como del político. Revelador, porque pone de manifiesto el error o, peor, el coste de mantenimiento de ese modelo de política de inmigración: sólo mediante instrumentos que son difícilmente conjugables con las exigencias del Estado de Derecho (garantía de los derechos fundamentales, división de poderes, control de la actividad de la Administración por los administrados mediante el recurso a la jurisdicción) puede mantenerse esa política. Porque los costes, como se verá, son importantes. Renunciar a principios jurídicos elementales o retorcerlos. Someter a los administrados, porque los inmigrantes son administrados, a un doble rasero en el trato con la Administración en razón de su condición de inmigrantes no comunitarios. Forzar al límite el respeto a la dignidad de la persona mediante el regateo o la puesta en peligro de la garantía efectiva de algunos de los derechos fundamentales. Crear zonas de penumbra en la actuación de la Administración, en las que ésta se desentiende de las normas que rigen para sí misma. Y esos costes no perjudican sólo a los inmigrantes, pues no pueden dejar de contaminar al propio Estado de Derecho. Los incumplimientos de la Administración* Desde el punto de vista jurídico, hay que resaltar ante todo lo denunciado en el Libro Blanco, y resumido en el epígrafe final, acerca del incumplimiento de determinados artículos de la Ley 30/92, en particular los artículos 42.3 y 42.6, pero también los artículos 35 y 37, y 47 y 79, todos ellos de la LRJAP y PAC (Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común) que, en virtud de la disposición adicional segunda del Real Decreto 864/2001, es aplicable al procedimiento administrativo en materia de inmigración; de la disposición adicional 1 de la Ley Orgánica 8/2000, así como los artículos 51.3 y 86.7 del Real Decreto 864/2001, todo ello a propósito del incumplimiento que se produce en las tramitaciones del permiso de trabajo y residencia en la Comunidad de Madrid. En otras palabras, la Administración incumple sus propias normas en materia de inmigración: incumple las normas de procedimiento (el régimen jurídico), e incumple también las normas que se ha dictado a sí misma para hacer frente a las nuevas necesidades (así lo evidencia el incumplimiento del artículo 42.6). Lo más grave es que el Libro Blanco acredita que ese incumplimiento está en la raíz de la creación de un estatus jurídico del inmigrante que comporta algunas consecuencias irreconciliables con el Estado de Derecho: · El doble rasero en la situación ante el Derecho que separa a los ciudadanos, para los que existen las garantías del Estado de Derecho, que son en gran medida garantías procedimentales (principio de silencio administrativo positivo, principios de publicidad, transparencia y coordinación en las actividades de la Administración; principio de favor libertatis para el administrado; control de la actividad de la Administración para eliminar la arbitrariedad y reducir la discrecionalidad y los inmigrantes, para los que rige la vieja condición de súbditos. El inmigrante no es un ciudadano ante la Administración, que se comporta ante él en los términos del ancien régime ante sus súbditos). · Esa quiebra incomprensible del principio de igualdad, aun si lo entendemos como cláusula hermenéutica, tal y como dispone la Ley Orgánica 8/2000, establece un modelo de discriminación injustificada que contraviene el principio constitucional de igualdad, sin que sirva para justificarlo lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución, como reconoce la propia Ley Orgánica 8/2000. De ninguna forma se puede legitimar la diferencia de trato de que son objeto los inmigrantes en la tramitación de lo que constituye la condición sine qua non de la legalidad de su presencia entre nosotros: costes excesivos desde el punto de vista económico, hiperinflación de requisitos burocráticos, dilación injustificada de los plazos. · Se demuestra así el papel decisivo de la práctica administrativa de los Estados de recepción (su legislación ordinaria, y sobre todo la reglamentaria) en crear inmigración irregular: el procedimiento de tramitación del permiso de trabajo y residencia crea irregularidad, pues la praxis habitual del procedimiento, empezando por el sistema de cita previa, justamente denunciado en el Libro Blanco, exige más de 30 meses, lo que supone que los demandantes, mientras tanto, trabajen un año en la economía sumergida, un año con autorización de trabajar, y nueve meses más con el permiso caducado en espera del definitivo permiso de trabajo y residencia. · Las consecuencias, como se detalla en el minucioso y documentado informe de asociaciones sobre el retraso de las tramitaciones de extranjería, son extraordinaria e injustificadamente lesivas para los administrados inmigrantes: despidos laborales por caducidad del permiso, negativas del Inem, de la Seguridad Social, para sellar contratos y afiliar a trabajadores en esa situación, imposibilidad de ejercicio de derechos (del reagrupamiento familiar a la exención de visado para cónyuge e hijos, al permiso para viajar al país de origen, a obtener permiso de conducir, alquilar vivienda, o simplemente deambular libremente, incoación de expediente de expulsión, etc.). Algunas propuestas Pero el Libro Blanco, como el informe de las asociaciones, no sólo denuncia. También formula propuestas. Comenzando por el cumplimiento de la legalidad en materia de garantía de los derechos de los administrados, y continuando con algunas medidas paliativas y algunas sugerencias de modificación del propio procedimiento. Me permito destacar un principio básico, incumplido sistemáticamente en materia de política de inmigración: la coordinación eficaz de las diferentes dependencias administrativas, que no sólo ahorra tiempo, dinero y esfuerzo al administrado, sino a la propia Administración. Además, el reconocimiento de la participación e intervención de las asociaciones (ONG y asociaciones de inmigrantes) en los procedimientos que afecten a inmigrantes no comunitarios –siempre contando con su conformidad–, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20.3 de la Ley Orgánica 8/2000 y con el derecho de petición reconocido en el artículo 29 de la CE de 1978 y en la Ley Orgánica 4/2001 de 12 de noviembre. Por descontado, la necesidad de realizar una labor de información acerca de sus derechos a todos los inmigrantes no comunitarios, tarea de la que es responsable la Administración, pero en la que debe saber optimizar y coordinar el inmenso capital que representan las ONG y asociaciones que trabajan en este ámbito, empezando por las propias asociaciones de inmigrantes. Y, desde luego, la necesidad de que la Administración sea coherente con las declaraciones retóricas y establezca presupuestariamente, y con decisiones concretas, la dotación de medios materiales y personales en las dependencias con competencia en inmigración. Entre esas decisiones y provisiones, es capital habilitar programas de formación específica de los funcionarios y personal de la Administración en este ámbito. Con ello no se hace otra cosa más que cumplir lo que dispone la propia Ley Orgánica 8/2000 en sus disposiciones finales tercera y cuarta. _________________ () La investigación fue dirigida por Susana Castillo, Nieves Botella Cañamares, Rosario Sanabria Gutiérrez y Rosario Tomé García. (*) Trabajador invitado”, es decir, inmigrante sin familia con el propósito de retornar a su país de origen lo antes posible.
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