Alejandro Teitelbaum
Deuda externa y derechos humanos (I)
(Al Sur del Sur, noviembre de 2002)
I
Las prácticas y políticas que permitieron que la deuda externa comenzara a crecer vertiginosamente hasta alcanzar la desmesura actual y las decisiones impuestas por los organismos financieros internacionales (FMI y Banco Mundial) con el respaldo de las grandes potencias y aceptadas por los gobiernos de los países deudores, han tenido por consecuencia graves violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales y también, como veremos después, a los derechos civiles y políticos de los pueblos de los países supuestamente deudores.
Estas violaciones de los derechos humanos generan responsabilidades civiles y penales para quienes las han provocado con sus acciones. Lo mismo que los distintos hechos y actos, generalmente ilícitos, que dieron lugar a que la deuda externa llegara al monto que tiene actualmente.
En materia penal debe determinarse cuándo las diferentes conductas prohibidas en la esfera que nos ocupa constituyen delitos de lesión o delitos de peligro, cuándo hay culpa y cuándo hay dolo.
Como su nombre lo indica, los delitos de lesión requieren que se produzca un daño en el bien jurídico protegido. En cambio, en los delitos de peligro basta el riesgo de lesión. "Por peligro debe entenderse un anormal estado antijurídico en el que, para un juicio conforme a la experiencia, la producción del daño aparece como probable, según las concretas circunstancias existentes y la posibilidad del mismo resulta obvia" [1]. Por ejemplo, la experiencia reiterada indica que las políticas de ajuste impuestas por el Fondo Monetario Internacional provocan el empeoramiento de las condiciones de vida de amplios sectores de la población, es decir la violación de sus derechos económicos, sociales y culturales, que son bienes jurídicos protegidos por normas nacionales e internacionales.
Pero en todo caso, en tales conductas siempre se trata por lo menos de la "producción de un estado de cosas capaz de desencadenar otro curso causal de hechos considerados directamente dañosos" [2] y quienes produzcan ese "estado de cosas", aunque no deseen el resultado dañoso y esperen infundadamente que no se producirá, habrán previsto dicho resultado, incurriendo así en culpa penal. O lo que es más probable, habrá prevalecido en la conducta de los autores la motivación egoísta, resultándoles indiferente el resultado dañoso previsible, ingresando así en el ámbito del dolo penal [3].
La finalidad de incriminar las conductas violatorias de los derechos humanos es, además de sancionar al infractor, prevenir, por un lado, su reiteración (prevención general) y por el otro, como ya decía Romagnosi en 1857 en su "Genesi del diritto penale", evitar "el efecto destructivo del cuerpo social que tendría la impunidad".
Las configuración penal de la violación de los derechos económicos, sociales y culturales está emparentada con la criminalidad económica según la conciben, con diferentes enfoques, los especialistas en derecho penal económico (preservación del orden económico, preservación del orden económico social, protección de intereses supraindividuales y/o individuales, etc.) [4].
La concepción que más se aproxima al tema que nos ocupa, parece ser la que expone Martos Núñez, citando a Gonzalo Quintero Olivares, quien dice que a medida que van cambiando los esquemas de funcionamiento del capitalismo, se van renovando los sistemas de enriquecimiento delictivos que, a diferencia de la delincuencia contra la propiedad, se presenta como parte del propio sistema, de modo que pretender abordarla con las mismas armas solo puede encerrar el propósito de tolerarla. La sociedad democrática, sigue diciendo Martos, tiene que plantear una alternativa de política penal de salvaguarda de las garantías mínimas que dice defender el "Estado social de derecho" [5].
Pero quizás nos situemos mejor en la problemática que queremos plantear en este trabajo, si dejamos de ver al derecho penal sólo como un instrumento de control social y aceptamos la idea de que puede ser también un instrumento de cambio social. Esto puede relacionarse con las referencias que hace Rey y Arrojo a la política criminal de las Naciones Unidas, en el sentido de establecer una correlación entre el Nuevo Orden Económico Internacional (NOEI) a la formulación de un Nuevo Orden Internacional-Nacional de Justicia Penal (NOINJP) [6].
Martos Núñez, citando a Pavarini, marca con acierto la especificidad de esta problemática. Dice que es "es necesario dilucidar si la criminalidad económica es "sólo" la definida como tal por la ley penal y, por lo tanto, sujeta a las instancia de control, o bien esa criminalidad está formada "también" por los comportamientos no criminalizados -ya por no estar tipificados penalmente o bien porque, estándolos, no son perseguidos- pero socialmente lesivos. En este sentido, adquiere particular importancia la determinación del concepto de daño(sidad) o lesión (lesividad) social que, según Pavarini, puede entenderse en un doble sentido:
a) Como acto disfuncional a la organización económica dominante (el proceso de acumulación en los países de economía capitalista), o
b) Como acto económico disfuncional a los intereses sociales, que no se identifican con los hegemónicos, de un determinado tiempo y país" [7].
También sostiene Martos Núñez, citando a Albert Comment, que para la tesis dominante en la dogmática jurídico-penal y en la criminología contemporánea, el objeto del derecho penal socioeconómico es "garantizar a todas las clases sociales, especialmente a las económicamente débiles, vivir, desde el punto de vista económico, una vida no solamente exenta de privaciones materiales demasiado duras, sino adornada de un bienestar susceptible de mejorarse en la medida de lo posible. Aquí aparece igualmente la idea de solidaridad en la vida comunitaria y las sanciones penales no deben ser insignificantes, sin que causen apenas impresión en el mundo de los delincuentes". El derecho penal económico, según Comment, debe proteger "el bienestar económico de la sociedad basado en la solidaridad comunitaria" [8].
Son numerosos los puntos de contacto entre la criminalidad económica "tradicional" y las actividades y políticas económicas violatorias de los derechos económicos, sociales y culturales. Por ejemplo, una de las características similares es que los delincuentes económicos tradicionales generalmente gozan de impunidad o sólo sufren sanciones administrativas, de dudosa eficacia [9] y, en el caso de los grandes violadores de los derechos económicos sociales y culturales, la impunidad es total.
Es lo que Alessandro Baratta ha llamado la "cifra negra" de la criminalidad: "Como se ha visto, esto no quiere de ninguna manera decir que las conductas transgresoras se concentran efectivamente en la clase proletaria y en los delitos contra la propiedad. Incluso la criminología liberal demuestra, por el contrario, con las investigaciones acerca de la cifra negra, sobre la criminalidad de cuello blanco y sobre la criminalidad política, que el comportamiento "criminal" existe en todas las clases sociales, que la nocividad social de las formas de criminalidad propias de la clase dominante y ampliamente inmune, es mucho más grave que la de toda la criminalidad efectivamente perseguida. Por otra parte, el sistema de inmunidades y de criminalización selectiva corresponde al estado de las relaciones de poder entre las clases, de manera de ofrecer por un lado un salvoconducto más o menos amplio a las prácticas ilegales de los grupos dominantes cuando atacan los intereses y los derechos de las clases subalternas o de las naciones más débiles y, por el otro...con un estrechamiento más o menos riguroso de la esfera de acción política de los movimientos de emancipación social" [10].
López Rey y Arrojo dice : "Mientras que al delincuente contra la propiedad suele considerárselo un marginado y como un problema individual frente al orden social, el delincuente económico, por el contrario, ni es marginado ni se enfrenta individualmente con el sistema, al que, por otra parte, pertenece, pues en efecto, los delincuentes pertenecientes a grupos socioeconómicos superiores no son ni mucho menos marginados sino aceptados o tolerados" [11].
Pero hay una diferencia de fondo entre la delincuencia económica tradicional y la que consiste en la violación de los derechos económicos, sociales y culturales y del derecho al desarrollo. La misma consiste en que la primera se refiere a la violación de las reglas de juego del sistema capitalista de la libre empresa (como es el caso del concepto del "white collar crime") [12], en tanto que la segunda, como dice Martos Núñez citando a Pegoraro Taina, confronta al modelo de acumulación capitalista con la democracia y la libertad [13].
Y más precisamente, agregamos nosotros, confronta a dicho modelo con los derechos económicos, sociales y culturales y con el derecho al desarrollo consagrados por normas obligatorias internacionales. Bien dice Muñoz Conde que slogans como "economía de mercado", "libertad de empresa", etc. se utilizan a veces como pretexto, justificación o excusa de los más graves atentados a los intereses económicos colectivos [14].
Los debates y las observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales constituyen una referencia de primera importancia en cuanto a la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales consagrados en el respectivo Pacto Internacional. Las Observaciones Generales más recientes son las número 9 (aplicación interna del Pacto, 1998); 10 (función de las instituciones nacionales, 1998); 11 (derecho a una vivienda adecuada); 12 (derecho a una alimentación suficiente, 1999); 13 (derecho a la educación, 1999) y 14 (el disfrute del más alto nivel posible de salud, 2000). Por ejemplo, en 1989 el Comité comenzó a debatir acerca de los derechos contenidos en el art. 11 del Pacto, ocupándose en esa oportunidad del derecho a una alimentación adecuada [15].
Entre otras cosas, algunos miembros del Comité dijeron que los individuos, como sujetos de derecho internacional, estaban facultados para exigir la observancia de las obligaciones del Pacto (par. 319), que la denegación de la necesidad humana de alimentos constituía una violación de un derecho humano y que tenía que haber un derecho consuetudinario a interponer una acción contra el Estado cuando hubiese una privación sistemática del acceso a los alimentos (par. 321), que el excedente de recursos mundiales de alimentos era patrimonio común de los hambrientos y los pobres y que sería una denegación de justicia rehusarles el acceso a esos recursos (par. 322). El representante de la FAO dijo que el derecho de toda persona a estar protegida contra el hambre era un derecho fundamental establecido en el párrafo 2 del art. 11 del Pacto, el que estaba claramento relacionado con el derecho a la vida [16]. En la observación general N 12 sobre el derecho a una alimentación adecuada, se dice: el derecho a una alimentación adecuada es de importancia fundamental para el disfrute de todos los derechos. Este derecho se aplica a todas las personas.
En la observación general N 3 (1990), el Comité se pronunció acerca de la naturaleza de las obligaciones de los Estados partes que derivan del art. 2, parágrafo 1 del Pacto [17]. Entre otras cosas, se dijo que la adopción de medidas legislativas no agota de manera alguna las obligaciones de los Estados partes (párr. 4), pues hay que dar a la expresión "por todos los medios apropiados", todo el sentido que ella tiene; que entre las medidas apropiadas deberían preverse recursos judiciales para hacer valer derechos consagrados en el Pacto que son de aplicación inmediata (arts. 3, 7.a.i, 8, 10.3, 13.2.a , 13.3, 13.4 y 15.3) (párr. 5). Se dijo también que el hecho de que los Estados tengan una obligación de resultado ("adoptar medidas...para lograr progresivamente...la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos") no quiere decir que los Estados no tengan obligaciones inmediatas en el sentido de actuar con rapidez y eficacia para alcanzar los objetivos enunciados en el Pacto y que toda medida deliberadamente regresiva debe ser examinada con el mayor cuidado.
Para que un Estado pueda invocar la falta de recursos cuando no cumple las obligaciones fundamentales mínimas, debe demostrar que no se ha omitido esfuerzo alguno para utilizar todos los recursos que están a su disposición con miras a cumplir, como primera prioridad, esas obligaciones mínimas (parágrafos 4, 5, 9, 10 y 11 de la Observación General N 3).
En la Observación General N1 9 (1998), el Comité se pronunció acerca de la aplicación del Pacto a nivel nacional [18] precisando los alcances de la Observación N 3 y dijo, entre otras cosas, que a los derechos económicos sociales y culturales es aplicable el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (recurso efectivo) y que si bien el Pacto no contiene ninguna disposición similar al párrafo 3 b) del artículo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (recurso jurisdiccional) los "medios apropiados" de que habla el artículo 2 del Pacto de Derechos Económicos, pueden resultar inoperantes si no están completados por recursos jurisdiccionales (énfasis añadido, párrafo 3 de la Observación General N 9).
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dijo, entre otras cosas, ante la Conferencia Mundial de Derechos La triste realidad, en la que es preciso situar ese reto,AHumanos (Viena 1993): es que los gobiernos y la comunidad internacional entera siguen tolerando con excesiva frecuencia grados de violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales que, si se aplicaran a los derechos civiles y políticos, provocarían expresiones de horror y ultraje y harían que si hicieran llamamientos concertados para que se tomaran inmediatamente medidas correctivas. En efecto, pese a toda la retórica, las violaciones de los derechos civiles y políticos se siguen tratando como si fueran mucho más graves y evidentemente más intolerables que las denegaciones masivas y directas de los derechos económicos y sociales [19]
Notas
1. Hans-Heinrich Jeschek, Tratado de Derecho Penal, parte general, 4a. edición (Traducción de José Luis Manzanares Samaniego), pág. 238, Editorial Comares, Granada, España, 1993.
2. David Baigún, Los delitos de peligro y la prueba del dolo, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1967, pág. 20.
3. von Hippel, Deutsches Strafrecht. Citado por Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Edit. La Ley, Buenos Aires, 1945, t. II, pág. 138.
4. Esteban Righi, Derecho Penal Económico Comparado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, s.f., págs. 317 y ss.
5. Juan Antonio Martos Núñez, Derecho Penal Económico, Editorial Montecorvo, Madrid, 1987, págs. 135-136.
6. Manuel López Rey y Arrojo, La criminalidad económico-social en la política criminal de las Naciones Unidas, en: La reforma penal: delitos socioeconómicos, Marino Barbero Santos, editor. Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, 1985.
7 Pavarini, M.: "Ricerca in tema di criminalitá economica. Las questiones criminales", I, 3, 1975, págs. 540 y ss. Citado por Martos Núñez, op. cit. pág. 159.
8. Albert Comment: "Le droit pénal social économique". Informe presentado al VI Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal, en: Revue Internationale de Droit Pénal, 1953, pág. 300. Citado por Martos Núñez, op. cit. págs. 406-407.
9. Righi, op. cit., págs. 254-256.
10. Alessandro Baratta, Criminologie critique et critique du droit penal; introduction… la sociologie juridico-pénale, Cahier Nº 14, Ecole de criminologie de l'Université de Montréal, 1983, págs. 207 y 208. Edición en español: Criminología crítica y crítica del derecho penal, Edit. Siglo XXI, México, 1986.
11. López Rey y Arrojo, Criminalidad y abuso de poder, Edit. Tecnos, Madrid.
12. Roberto Bergalli, "Criminología del "White-Collar crime": forma-estado y proceso de concentración económica", en: Estudios Penales y Criminológicos, Volumen VII, Universidad de Santiago de Compostela, 1984, pág. 56.
13. Martos Núñez, op. cit., pág. 137.
14. Muñoz Conde: Derecho penal y control social. Fundación Universitaria de Jérez, 1985, págs. 39 y ss. Citado por Martos Núñez, op. cit. pág. 236.
15. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Informe del tercer período de sesiones cap. IV, E/C.12/1989/5. El derecho a una alimentación suficiente fue 12 del Comité del Pacto, aprobada en 19991objeto de la Observación General n 1 y 221(Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Informe del 21 períodos de sesiones, Anexo V, E/C.12/1999/11). 16. Véase el informe del Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos Sr. Jean Ziegler sobre el derecho a la alimentación (E/CN.4/2001/53) de 7 de febrero de 2001, quien establece la relación entre los instrumentos internacionales de derechos humanos y el derecho a una alimentación adecuada.
17. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Informe del quinto período de sesiones, Anexo III, E/C.12/1990/8.
18. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:períodos de sesiones, Anexo IV, E/C.12/1998/26.1 y 191
19. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Informe sobre el Séptimo período de sesiones, pág. 86, párr. 5 (E/C.12/1992/2).
Deuda externa y derechos humanos (II)
II
Pero las violaciones de los derechos humanos que derivan de las prácticas y políticas relcionadas con la deuda externa no conciernen solamente los derechos económicos, sociales y culturales, sino también los derechos civiles y políticos. Por ejemplo, la violación de ciertos derechos económicos, sociales y culturales pueden significar la violación del derecho fundamental e inalienable a la dignidad inherente a la persona humana, del derecho a la vida o la violación del derecho a no sufrir tratamientos inhumanos o degradantes, entre otros.
El derecho a la dignidad inherente a la persona está reconocido en el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, consagrado explícitamente en los preámbulos de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de los dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos y en varios otros instrumentos internacionales y en el ordenamiento constitucional de muchos Estados. La falta de acceso a tratamientos médicos, a medicamentos indispensables, puede implicar una violación del derecho a la vida [20].
Pero el derecho a la vida no es el mero derecho biológico a existir sino el derecho a vivir dignamente, que es propio de la persona humana como ser racional [21].
De modo que la falta alimentos suficientes, de una vivienda adecuada, del acceso a la educación, a la seguridad social, etc., también constituyen violaciones del derecho a la dignidad inherente a la persona humana.
La violación de los derechos económicos, sociales y culturales fundamentales también puede constituir tratos o penas crueles inhumanos o degradantes. El artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dice: "Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes" y el mismo enunciado figura en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Los tratos inhumanos o degradantes no están definidos en la Declaración Universal ni en el Pacto ni en la Convención contra la tortura. Pero puede ser una referencia la definición de la tortura del artículo 1º de la Convención contra la tortura, según la cual ésta consiste en infligir intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de:
1) obtener de ella o de un tercero información o una confesión;
2) castigarla por un acto que haya cometido;
3) intimidarla o coaccionarla;
4) o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación (énfasis agregado).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dicho que son tratamientos degradantes los destinados a crear en quien los sufre sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad con el fin de humillarlo, envilecerlo y eventualmente a quebrar su resistencia física o moral [22].
La reducción a la pobreza y más aún a la extrema pobreza puede constituir entonces un tratamiento inhumano y degradante basado en la discriminación social, afectándose así la dignidad personal de quien lo sufre, provocándole sentimientos de temor, angustia e inferioridad.
Por otra parte, la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han desarrollado progresivamente una jurisprudencia en la que se han puesto de relieve los aspectos económicos, sociales y culturales de los derechos civiles y políticos. Cabe destacar el caso «Airey c. Irlanda «(9/10/79, Serie A nº 32) donde el Tribunal europeo dijo: «El Tribunal no ignora que el desarrollo de los derechos económicos, sociales y culturales depende mucho de la situación de los Estados y especialmente de sus finanzas. Por otro lado, la Convención debe leerse a la luz de las condiciones de vida actuales». Y más adelante dice el Tribunal: «Lo mismo que la Comisión, el Tribunal no considera que deba dejar de lado una u otra interpretación por el simple motivo que al adoptarla se correría el riesgo de invadir la esfera de los derechos económicos, sociales y culturales; ninguna mampara impermeable separa esa esfera de derechos del campo de la Convención».
Sin embargo, la Comisión Europea rechazó en 1990 por falta de fundamento la queja interpuesta contra Bélgica por una señora quien, falta de recursos y con una pequeña hija, tenía que vivir en condiciones sumamente precarias, sin calefacción ni agua caliente (caso Van Volsem c.Bélgica). La queja se había fundado en que la denunciante sufría un tratamiento inhumano y degradante [23].
El profesor Fréderic Sudre criticó severamente esta decisión en un artículo titulado «La première décision «quart monde» de la Commission européenne des droits de l'homme: une « bavure » (mancha) dans une jurisprudence dynamique» [24]
Las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales pueden configurar también crímenes contra la humanidad y el crimen de genocidio.
En el punto 6 de la sección IV de las Conclusiones del seminario de Celigny [25] se puede leer:
"Es posible invocar ante los tribunales como derecho vigente el artículo 7 (crímenes contra la humanidad) del Estatuto de la Corte Penal Internacional (Roma 1998) contra los dirigentes de las sociedades transnacionales, en particular su inciso 1 apartados f): (tortura [que incluye los « otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes », según la respectiva Convención]); k): « Otros actos inhumanos...que causen grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física » y el inciso 2 apartado b): [exterminación]« infligir intencionalmente condiciones de vida, inter alia la privación del acceso a los alimentos y a las medicinas... ».
También puede invocarse el artículo II, inciso c) de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio: ..."sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial".
Las violaciones a los derechos humanos que ha acarreado la expoliación de los pueblos del Tercer Mundo han alcanzado tal gravedad y magnitud que también se los puede calificar como crímenes contra la humanidad.
Las normas mencionadas y su interpretación doctrinaria y jurisprudencial podrían invocarse ante los tribunales nacionales, pero cuando se constituya la Corte Penal Internacional, con los mismos fundamentos quedará abierta una muy estrecha y remota posibilidad de llevar ante dicho Tribunal las violaciones a los derechos humanos derivados de la existencia de la deuda externa [26].
III
Las operaciones que dieron origen y otros hechos posteriores que que contribuyeron a que la actual deuda externa de muchos países del Tercer Mundo sea desmesurada con graves consecuencias para los derechos fundamentales de distintos pueblos, comportaron y comportan además la comisión de diversos delitos de derecho común y violaciones del derecho contractual, que pueden dar lugar a la sanción de los responsables, a invocar la nulidad de los actos ilegales y a pedir la reparación por los daños causados. Muchas de esas operaciones contienen cláusulas ilícitas, vicios del consentimiento, intereses usurarios, comisiones y otros gastos desproporcionados, etc.
Algunas operaciones fueron simplemente simuladas, donde aparecían como deudores empresas privadas o individuos de ciertos países del Tercer Mundo y como acreedores grandes Bancos de los países desarrollados, es decir se asociaron para delinquir personas privadas del Tercer Mundo y grandes Bancos transnacionales. Luego estas deudas fueron "estatizadas" (en los países del Tercer Mundo se privatizan las empresas y recursos nacionales y se "estatizan" las deudas de los particulares) y ahora los pueblos están pagando deudas contraídas por particulares incluso, entre ellas, deudas simuladas. [27].
Cuando la dictadura militar que se apoderó del gobierno de Argentina en 1976 se retiró en 1983, bajo el nuevo gobierno constitucional se constituyó un equipo de juristas (Centro de Asuntos y Estudios Penales, CAEP) que funcionó en el Banco Central durante seis años y logró determinar el carácter ilícito de muchas operaciones realizadas durante la dictadura y alcanzó a hacer inculpar ante la justicia a dos ex funcionarios.
El equipo de juristas llevaba 70 causas en todo el país, donde se analizaban maniobras ilícitas que significaban un daño patrimonial para el Estado superior a los 3000 millones de dólares. Pero en 1989, cuando asumió el presidente Menem, el CAEP fue disuelto y se paralizaron las investigaciones.
Los dos funcionarios que logró hacer inculpar el CAEP antes de su disolución, pasaron a ocupar cargos en el Directorio del mismo Banco Central [28].
Veamos a continuación las responsabilidades específicas de distintas personas e instituciones.
Notas
20. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Argentina del 24 de octubre de 2000 en Revista jurídica El Derecho, Buenos Aires, 24/11/2000.
21. Miguel Angel Alegre Martínez, La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional español, edición de la Universidad de León, España, 1996.
22. Irlanda c/Reino Unido, 18 de enero de 1978.
23. Fierens, Jacques, « La violation des droits civils et politiques comme conséquence de la violation des droits économiques, sociaux et culturels ». Contribución al coloquio Instituciones financieras internacionales : la excepción a los derechos humanos, organizado por el Centro de derecho internacional de la Universidad de Bruselas, diciembre 1998, en Revue Belge de Droit International, 1999-1. También en separata.
24. Fréderic Sudre, en: Revue Universelle des Droits de l'Homme, Estrasburgo, 1990, pág. 349.
25. Las actividades de las sociedades transnacionales y la necesidad de su encuadramiento jurídico. Informe y conclusiones del seminario de Celigny (Suiza), 4 y 5 de mayo de 2001. Centro Europa -Tercer Mundo y Asociación Americana de Juristas. En español, francés e inglés. Ginebra, junio 2001. Puede consultarse en: www.cetim.ch
26. El profesor Andrew Clapham, en un documentado trabajo (Clapham, Andrew, « The Question of Jurisdiction Under International Criminal Law Over Legal Persons : Lessons from the Rome Conference on an International Criminal Court », en Liability of Multinational Corporations Under International Law, M. Kamminga y S. Zia-Zarifi, editores, Kluwer Law International, La Haya 2001),sostiene que se podrá llevar a las sociedades transnacionales por violaciones de los derechos humanos ante la futura Corte Penal Internacional, pese a que no prosperó la propuesta francesa apoyada por otros países y por una sola ONG, la Fundación Lelio Basso, de conferir jurisdicción a la Corte sobre las personas jurídicas (la coalición de ONGs por una Corte Penal Internacional guardó un prudente silencio sobre el tema). El profesor Clapham se basa en los antecedentes de la ley Nº10 de diciembre de 1945 del Consejo Aliado de Control de Alemania, (que autorizaba a enjuiciar a las asociaciones que el mismo Tribunal declarase criminales) y en lo establecido en el artículo 25 (Responsabilidad penal individual, inciso 3, apartado d) del Estatuto de la Corte Penal Internacional, que se refiere a quien "Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común". Esquematizando mucho el planteo del profesor Clapham, este sostiene que las sociedades transnacionales podrían ser enjuiciadas ante la futura Corte Penal Internacional como asociaciones criminales. Pero cabe señalar que en Nuremberg jamás fueron declaradas asociaciones criminales las grandes empresas alemanas que cometieron crímenes de guerra (aunque sí fueron enjuiciados algunos de sus dirigentes) . Ese fue el caso de I.G. Farben (US Military Tribunal; Núremberg, 14 agosto 1947-29 de julio de 1949) como lo señala el mismo Clapham. Y tampoco es por casualidad que la propuesta francesa no prosperó en Roma. Los intereses de las sociedades transnacionales pesan mucho en las decisiones de la "comunidad internacional", eufemismo éste que se utiliza para referirse a las grandes potencias hegemónicas. Pero el planteo del profesor Clapham merece ser estudiado cuidadosamente.
27. Eric Calcagno, "Los Bancos transnacionales y el endeudamiento externo en la Argentina", Cuadernos de la CEPAL Nø 56, Naciones Unidas, Santiago de Chile, 1987.
28. Diario Financial Times, 13 de setiembre de 1989 y diario La Prensa, Buenos Aires, 20 de setiembre de 1989.
Deuda externa y derechos humanos (III)
IV
La responsabilidad de las instituciones especializadas del sistema de las Naciones Unidas y de sus dirigentes y la naturaleza jurídica de los préstamos que conceden y de los acuerdos que celebran con los países deudores.
En julio de 1944, la Conferencia Monetaria y Financiera de Bretton Woods acordó la creación del Fondo Monetario Internacional y del Banco Internacional de Reconstrucci¢n y Fomento (Banco Mundial). Esta instituciones "...tenían como finalidad fomentar tipos de cambio estables, estimular el crecimiento del comercio mundial y facilitar la circulaci¢n internacional de capitales...Hubo una falta de atención casi inevitable a los intereses de los países en desarrollo. La mayoría de éstos eran aún colonias y por lo tanto no estuvieron representados en Bretton Woods...En general se soslayó al Tercer Mundo y poco se tomaron en consideración sus intereses.
En el artículo 1 del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional (artículo 1 de sus Estatutos) se enuncian los seis objetivos del Fondo, entre ellos ..."facilitar el crecimiento equilibrado del comercio internacional contribuyendo de ese modo al fomento y mantenimiento de altos niveles de ocupación y de ingresos reales y al desarrollo de la capacidad productiva".
Las instituciones especializadas del sistema de las Naciones Unidas, como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y otras, tienen también el deber de promover la realización de los derechos económicos, sociales y culturales y del derecho al desarrollo (arts. 55, 56, 57, 58, 63 y 64 de la Carta de las Naciones Unidas) y de respetar, en tanto personas de derecho internacional, los derechos humanos. La Corte Internacional de Justicia ha dicho que los deberes y derechos de entidades como las Naciones Unidas y los organismos especializados "deben derivarse de (sus) propósitos y funciones, contenidos explícita o implícitamente en (sus) instrumentos constitutivos y desarrollados en la práctica" [29].
El Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial son personas jurídicas y tienen patrimonio propio. En consecuencia, son jurídicamente responsables de las violaciones que cometan, sea por omisión o por acción, de los derechos económicos, sociales y culturales y tienen la obligación de reparar los daños causados, de cesar las violaciones y de no reincidir.
Como personas jurídicas, pueden incurrir en responsabilidades penales.
En el caso del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial sería aplicable una doble imputación: contra la institución como persona jurídica y contra los integrantes de los órganos que toman las decisiones.
El artículo XII, Sección 4 c) de los Estatutos del FMI, establecen la autonomía del Director respecto de los Estados, de modo que tiene la entera responsabilidad de sus decisiones. Y en cuanto a los administradores y gobernadores, que son nombrados por los Estados, tampoco pueden estar exentos de una eventual responsabilidad penal por las decisiones que votan en nombre de sus respectivos gobiernos, pues no es aceptable, en el estado actual del derecho internacional, que puedan invocar como eximente de responsabilidad penal las "órdenes recibidas" u "obediencia debida". Una situación equivalente se presenta en el caso del Banco Mundial, para el presidente por un lado y para los gobernadores y los directores ejecutivos por el otro (artículo V del Convenio constitutivo).
La responsabilidad penal de los funcionarios nombrados por los Estados en ambas instituciones, no exime a éstos (en particular a los Estados que detentan estatutariamente el poder de decisión en virtud del voto ponderado), de su responsabilidad jurídica como Estados, en los términos expuestos más adelante en el párrafo sobre la responsabilidad de los Estados.
En el período de sesiones de la Subcomisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, celebrado en julio-agosto de 2001, dos de sus miembros, la señora Udagama y el señor Onyango, presentaron un informe sobre la mundialización [30].
Los autores dicen en el informe que si bien la protección y promoción de los derechos humanos es primordialmente una obligación de los Estados, otras entidades tales como la Organización Mundial del Comercio, el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, no están de manera alguna exceptuadas de responsabilidad en ese terreno. Afirman que las instituciones internacionales multilaterales "tienen la obligación de no tomar medidas que afecten la situación social de un país dado".
En el debate que se suscitó en la Subcomisión, el representante del FMI afirmó que dicha institución no tiene mandato para tomar en cuenta los derechos humanos en sus decisiones y que no está obligada por las diferentes declaraciones y convenciones relativas a los derechos humanos [31]. Esta afirmación provocó vivas réplicas, salvo alguna notable excepción, de varios miembros de la Subcomisión, afirmando uno de ellos que "no es admisible que el FMI no se someta al derecho internacional" y otro sugirió que la Subcomisión "debía adoptar una posición clara indicando que los sistemas comerciales y financieros están sometidos al derecho internacional y por lo tanto tienen la obligación de proteger y respetar los derechos humanos".
Naturaleza jurídica de los acuerdos celebrados entre el FMI y el BM con los Estados
¿Son realmente en los hechos el FMI y el BM organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas?
El FMI, es formalmente un organismo especializado del sistema de las Naciones Unidas y como tal debería actuar de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, pero en los hechos no es así, pues actúa con total independencia del sistema, sin dar prácticamente ninguna participación en sus decisiones a los órganos principales de las Naciones Unidas [32].
En septiembre de 1947 la Asamblea General aprobó sin votación los acuerdos entre las Naciones Unidas, por una parte, y el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, en tanto organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas, por la otra.
En los hechos, los acuerdos constituyeron más una declaración de independencia de ambos organismos financieros que de cooperación con las Naciones Unidas.
En el debate sobre los acuerdos, realizado en el Consejo Económico y Social en agosto de 1947, el representante de Noruega dijo que el ECOSOC se apartaría de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas si los aprobara, agregando que su delegación no estaba dispuesta a reconocer al Banco Mundial como organismo especializado, sometiéndose a las condiciones impuestas por el mismo Banco. El representante de la Unión Soviética, por su parte, señaló en el mismo debate que ciertas disposiciones de los dos acuerdos violaban los artículos 57, 58, 62, 63, 64 y 70 de la Carta de las Naciones Unidas, referidos al funcionamiento de los organismos especializados y a las facultades del ECOSOC a su respecto. El representante de Venezuela lamentó que los acuerdos hubieran ido más lejos de los que parecía necesario, en particular el párrafo 3 del artículo IV, que aconsejaba a las Naciones Unidas que evitaran hacer recomendaciones al Banco con relación a los préstamos o a las condiciones o circunstancias de su financiamiento [33].
En un trabajo de Erskine Childers [34]&Mac226; éste señala que no corresponde a las instituciones de Bretton Woods ocuparse de los problemas de política macroeconómica, pues estudiarlas es función de las comisiones del ECOSOC y adoptarlas de la Asamblea General. Sigue diciendo que, de conformidad con el artículo 58 de la Carta de las Naciones Unidas es la Asamblea General quien debe coordinar dichas políticas y, de acuerdo al artículo 63, es el ECOSOC quien debe coordinar su puesta en práctica por los organismos especializados.
En la práctica, las instituciones de Bretton Woods tienen un poder de decisión excepcional sobre las orientaciones de las economías nacionales de los países menos desarrollados, como mandatarios de los países ricos, sin base alguna en el derecho internacional vigente. Por el contrario, no tienen poder alguno sobre las orientaciones económicas de los países ricos, pese a que la enorme deuda externa e interna de algunos de ellos justificaría ampliamente la aplicación de una política de ajuste estructural, de acuerdo a las concepciones del Fondo. Tampoco el Fondo y el Banco, pese a que las grandes potencias dicen que son los "únicos organismos competentes" del sistema, tienen una política mundial económica y/o financiera. Tal política va a la deriva de los intereses coyunturales del capital financiero e industrial transnacional [35].
Todo esto confirma que el FMI y el Banco no son en la práctica organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas, como está previsto en la Carta, sino meros instrumentos y mandatarios de las grandes potencias y del gran capital.
Desde que, en 1947, el FMI y el Banco Mundial pasaron formalmente a ser organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas, los esfuerzos para que ambas instituciones coordinen sus actividades con el ECOSOC han sido infructuosos, a causa de que han rehusado hacerlo, insistiendo sobre su carácter independiente. El FMI y el Banco Mundial están representados en las reuniones de los principales órganos de las Naciones Unidas, no sólo en las esferas económica y social, sino también en los órganos subsidiarios y grupos de expertos. En cambio, la representación de las Naciones Unidas en las reuniones del FMI y del Banco Mundial está mucho más restringida y se limita a las reuniones anuales de la Junta de Gobernadores y a las reuniones bianuales de un día del Comité Provisional y del Comité para el Desarrollo. El representante del Secretario General ha sido excluido de las reuniones confidenciales de ambos Comités. Además, las opiniones del Secretario General solo son admitidas en dichos Comités por escrito. "De modo que, mientras el Director Gerente del FMI y el Presidente del Banco Mundial hacen anualmente alocuciones ante el Consejo Económico y Social, no existe reciprocidad al respecto, lo que constituye una grave asimetría" [36]. Y una violación del artículo 70 de la Carta de la ONU, que dice: "El Consejo Económico y Social podrá hacer arreglos para que representantes de los organismos especializados participen, sin derecho a voto, en sus deliberaciones y en las de las comisiones que establezca, y para que sus propios representantes participen en las deliberaciones de aquellos organismos".
Se da la situación paradojal, en la que un organismo como la Organización Internacional del Trabajo, que con su estructura tripartita (Estados, empleadores y trabajadores) y sus casi dos centenares de Estados Miembros, y que tiene por mandato examinar y considerar cualquier programa o medida internacional de carácter económico y financiero desde el punto de vista de la justicia social (Declaración de Filadelfia de 1944) "tiene escasa influencia en las deliberaciones y las decisiones de política de las instituciones que desempeñan un papel cada vez más importante en la gestión de la economía mundial"...como ha dicho el Director General de la OIT en uno de sus informes anuales [37].
La ausencia de una vertiente social en las políticas del FMI y del Banco Mundial, puede explicarse porque la gran mayoría de la humanidad, deseosa y necesitada de justicia social, no tiene participación alguna en las decisiones de ambas instituciones.
Esta situación anómala de las instituciones de Bretton Woods, a la luz del derecho internacional vigente, tanto en su funcionamiento interno (falta de democracia y falta de transparencia) como en sus relaciones con el sistema de las Naciones Unidas, plantea el problema de la naturaleza jurídica de los préstamos que conceden y de los acuerdos que celebran dichas instituciones con los Estados deudores. ¿Deben considerarse estos préstamos y acuerdos sometidos a los principios del derecho internacional público o simples contratos de derecho internacional privado?
Quizás habría que inclinarse por la segunda alternativa, dado que en los hechos ambas instituciones no funcionan en el marco de las Naciones Unidas, sino como mandatarios de intereses privados localizados en los países ricos.
Estatutariamente, en el FMI el poder de decisión pertenece a los cinco países que reúnen la mayoría de las cuotas, pues el artículo XII sección 5 de sus Estatutos establece el voto ponderado en los órganos de dirección (Consejo de Gobernadores y Consejo de Administración). Además, un solo país, los Estados Unidos, puede bloquear ciertas decisiones importantes (por ejemplo el restablecimiento de un sistema internacional de cambios fijos) porque dispone de un porcentaje de votos (18 por ciento) superior a la minoría de bloqueo, que es del 15 por ciento.
De modo que es un pequeño grupo de países, muy poderosos económicamente, quienes imponen al resto de la comunidad internacional las orientaciones de la política económica. Y en el caso particular de la deuda externa y de las políticas de ajuste sucede lo mismo, de manera que las "recomendaciones", "principios directores" del FMI y los acuerdos que éste celebra con los Estados, más que una obligación jurídica legítima, es el resultado de la coacción ejercida sobre los países que quieren renegociar la deuda u obtener préstamos del sistema financiero internacional. Precisamente, en 2002 se presentó en Argentina una denuncia penal contra el representante del FMI por extorsión agravada. Esta denuncia se basó en que la actividad del representante del FMI, además de exigir drásticas medidas económicas, llegó al extremo de exigir (y lamentablemente obtener) la derogación de la ley de subversión económica e impedir el juicio político a los miembros de la Corte Suprema de Justicia, con el fin de garantizar la impunidad de los autores de graves delitos económicos, muchos de ellos relacionados con el incremento desmesurado de la deuda externa.
V. Responsabilidad de los Estados donde tienen su sede los acreedores y del Estado acreedor.
El derecho al desarrollo y al goce progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales comporta obligaciones de la comunidad internacional y de cada uno de los Estados miembros, respecto de sus propios pueblos y de los seres humanos en general, en la medida de los recursos disponibles. Y estas obligaciones implican el deber de cada Estado de hacer el máximo de esfuerzos para promover el progreso económico, social y cultural de su pueblo (Resoluciones 2626 (XXV), 3201 (S-VI) y 3281 (XXIX) de la Asamblea General).
Las obligaciones de los Estados en materia de derechos económicos, sociales y culturales existen no sólo respecto de sus propios pueblos sino de la sociedad humana en general. Son los llamados "derechos de la solidaridad", consagrados en los artículos 22 de la de la Carta de lasEDeclaración Universal de Derechos Humanos; 3, inciso 3 Naciones Unidas y 2 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuando se refieren a la cooperación internacional.
Hay pues, en esta categoría de derechos, una obligación activa universal de los Estados de garantizarlos y una obligación pasiva universal de respetarlos. Los Estados pueden incurrir entonces en violación por omisión, al no garantizarlos, o en violación activa, al no respetarlos, por ejemplo, mediante políticas económicas y sociales regresivas respecto de sus propios pueblos o imponiendo tales políticas a terceros Estados.
En cualquiera de ambos casos, los Estados son jurídicamente responsables de tales violaciones, cuando han sido cometidas por sus funcionarios y/o sus órganos. Y también son responsables por las violaciones cometidas por los particulares que están bajo su jurisdicción, cuando no ha adoptado las precauciones necesarias para evitarlas y para proteger a las víctimas.
De la responsabilidad del Estado deriva su obligación de reparar el daño causado a las víctimas, de dar seguridades de que no se repetirá la violación y, tratándose de un crimen internacional (como son a nuestro juicio las violaciones graves y masivas a los derechos humanos fundamentales) la posibilidad de ser objeto de sanciones por parte de la comunidad internacional hasta que cesen las violaciones y se repare el daño causado.
Pese a que se habla de « crimen internacional », para subrayar el carácter particularmente grave de una violación del derecho internacional, en derecho internacional actual no se admite la responsabilidad penal del Estado en cuanto tal, pero si la de sus funcionarios.
Este es, en líneas generales, el enfoque de los artículos del proyecto elaborado por la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad de los Estados, aprobado en primera lectura en el año 2000, pero que seguramente será objeto de ulteriores revisiones [38].
Estos principios generales sobre la responsabilidad de los Estados son aplicables a los Estados donde tienen su sede los acreedores de la deuda externa, porque dichos Estados no sólo no han adoptado las precauciones para evitar los daños y violaciones causados por particulares (los Bancos acreedores) que están bajo su jurisdicción, sino que colaboran activamente con los acreedores, en forma directa como Estados e indirectamente a través del Fondo Monetario Internacional, ejerciendo fuertes presiones sobre los países deudores, a fin de que se sometan a las exigencias de aquéllos.
Salvador María Lozada [39] observa con razón que "debe recordarse que las obligaciones inherentes a la llamada deuda externa no son otra cosa, en la mayoría de los supuestos, que diversas obligaciones creadas en favor de un acreedor privado -un banco generalmente- lo cual de ningún modo autoriza la intervención de gobiernos y diplomáticos extranjeros. Sin embargo, hemos visto en estos años a funcionarios que van desde jefes de Estado a embajadores, pasando por toda suerte de secretarios y ministros, participando de la gestión del cobro de los intereses de la deuda externa, como si esta fuera una obligación entre Estados (énfasis agregado), beneficiándose así los acreedores -con cómplice aquiescencia de los estados supuestamente deudores- con un formidable respaldo estatal de las grandes potencias. Es como si el dux de Venecia se hubiera puesto entera y entusiastamente del lado del implacable Shylock".
De esta manera, los Estados donde tienen su sede los acreedores se han hecho cómplices de éstos y de las autoridades de los países deudores por las violaciones a los derechos económicos, sociales, culturales, civiles y políticos, Y, por cierto, son directamente responsables de estas violaciones cuando el Estado mismo es el acreedor.
Notas
29 Corte Internacional de Justicia, Opinión consultiva, Reports, 1949, pág.180.
30. « Mondialisation et ses effets sur la pleine jouissance de tous les droits de l'homme », E/CN/.4/Sub.2/2001/10, 2 de agosto de 2001.
31. Cf. Communiqué de presse du 8 août 2001, HR/SC/01/11 et 12.
32. Sydney Dell, "Relations between the United Nations and the Bretton Woods institutions, Uppsala Roundtable on future role of the United Nations", paper prepared for the North South Roundtable in Uppsala, Sweden, 6 a 8 de septiembre de 1989.
33. Actas resumidas de la reunión del ECOSOC, agosto de 1947.
34. Erskine Childers, United Nations Reform: Relevance of the Southern Perspective. Published by the International NGO Network on Global Governance and Democratization of International Relations, Geneva, page 7. March 1994.
35. Erskine Childers, op. cit. pág. 8.
36. Sidney Dell, op. cit.
37. Preservar los valores, promover el cambio. Memoria del Director General, Conferencia Internacional del Trabajo, 81ª. reunión, junio de 1994, pág. 107.
38. Comisión de Derecho período de sesiones, ILC (XLV)EInternacional de las Naciones Unidas, 45 Conf.Room Doc.1, 13 de enero de 1993; Projet de Rapport, Chapitre IV, A/CN.4/L.484 y Add. 1 a 7 e Informes de la Comisión de Derecho Internacional (1995) períodos de sesiones. ElE (1994) y 47Esobre la labor realizada en su 46 párrafo 3 del artículo 19 de la primera parte del proyecto enumera una serie de crímenes internacionales: la agresión, el mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial, la esclavitud, el genocidio, el apartheid, el daño grave al medio ambiente humano.
39. Lozada, op. cit.