Pedro Cruz Villalón

La Parte II del Proyecto de Tratado/Constitución para Europa.
La Carta, o el convidado de piedra
(Página Abierta, 155-156, enero-febrero de 2005)

Extractamos un texto de Pedro Cruz Villalón (*) en el que argumenta su consideración sobre el valor de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, “incrustada” en el Tratado Constitucional de la UE como Parte II.

«Los derechos reconocidos por la presente Carta que se mencionan en otras Partes de la Constitución se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites determinados en éstas» (artículo II-112.2 del Tratado Constitucional de la UE).

El objetivo que el autor de este texto se marca es el análisis del valor real de lo que él llama la incrustación de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en Niza en diciembre de 2000,  como Parte II del Tratado Constitucional hoy en debate para la ratificación de los veinticinco Estados de la UE. Una advertencia previa por nuestra parte: hemos optado por recoger aquí la numeración definitiva del articulado del Tratado y no la anterior, la del Proyecto, que es la señalada por el autor en el original.
Comienza ese análisis recordando el papel que tienen los derechos y libertades en el constitucionalismo europeo:  «Que una Constitución es ante todo derechos, derechos y libertades, ha sido una convicción mucho más arraigada en el constitucionalismo transatlántico que no en el continental europeo, donde los derechos, en buena medida como consecuencia de la peor posición judicial de los mismos, o la consiguiente mejor posición de la ley, han quedado situados en los aledaños del sistema. Hoy día, sin embargo, la Constitución va siendo también aquí progresivamente identificada con los derechos, de tal manera que pocos “elementos” se admiten tan consustanciales a la idea de Constitución como los derechos y libertades».
Y por lo tanto, enseguida afirma que los derechos fundamentales han ido creciendo en paralelo con la constitucionalización material de Europa, «de tal modo que el actual proceso de constitucionalización “formal” de los mismos correspondería a la tercera o acaso a la cuarta fase de esta evolución». Fase ésta en la que los derechos, dictamina Villalón, no están ocupando el centro del debate, excesivamente monopolizado por otras cuestiones puntuales. Debate que debía haberse dado anteriormente para fijar el papel constitucional de la Carta: «Si los derechos se encuentran ya formulados desde hace más de tres años, no ocurre lo mismo con su estatuto, con la fuerza de obligar de la Carta».
Y, así, la propuesta final, en sus palabras, no se limita a incorporar la Carta al Tratado Constitucional, «sino que, por una parte, lo hace sin operar repercusión alguna sobre el resto del mismo y, de otra, y a fin de hacer aceptable esta propuesta, refuerza, de un lado, las llamadas “cláusulas horizontales” y, de otro, introduce un singular documento con vocación, digámoslo así, interpretativa, las llamadas “explicaciones” que en su día redactará el Praesidium de la primera Convención».
Para Villalón, el resultado final ha sido un proceso de juridificación y constitucionalización mucho más aparente que real.

Incrustación de la Carta como Parte II: la Carta prescindible

La Carta de Derechos Fundamentales proclamada en Niza en 1999, que carecía inicialmente de cualquier revestimiento jurídico, había dejado pendiente la cuestión relativa a su eficacia jurídica. Ahora bien, como afirma Villalón, por su propio carácter, por su propio contenido, no es pensable un documento de estas características sin pretensión alguna de obligar. Algo que «se iba a revelar y se está revelando más complicado de lo que a primera vista pudiera parecer».
«Y es que la Carta no aterrizaba, por así decir, en una especie de paisaje lunar en lo que a los derechos se refiere. Por el contrario, es de sobra conocido cómo la Unión tenía ya su propio sistema de derechos, que no es sino el que actualmente sigue teniendo, desde un punto de vista jurídico, y el único que va a seguir teniendo cuando menos en tanto no entre en vigor el Tratado/Constitución para Europa».
Las Comunidades y la Unión tenían en 1999, y tienen, un “sistema” de
derechos fundamentales y libertades públicas plenamente operativo. «A fines del siglo pasado la Unión había alcanzado un estándar de protección de los derechos y libertades plenamente comparable con el de sus Estados miembros», aunque no dispusiera de una declaración de derechos singular y sistemática al modo como ocurre en las Constituciones de los Estados miembros.
La Carta, pues, por un lado, se concebía modestamente como una tarea de poner a la vista de todos unos derechos que estaban ahí, aunque no estuviesen “expuestos”. «Situada fuera del Derecho de la Unión, como así era y es, la Carta podía funcionar ella misma casi como una “explicación” de los propios derechos, los derechos “realmente existentes».
Por otro lado, sin embargo, esto no era, no es, totalmente así. La Carta no se limitaba a enunciar los derechos, sino que especificaba a quiénes y con qué extensiones y condiciones obligaba: «En una palabra, les dotaba de la operatividad necesaria para ser parte del Derecho de la Unión». Y ésta era la cuestión que debía abordar la segunda Convención, la de 2002-2003.
¿Cuál fue el resultado? «Formalmente, la Carta, con arreglo a la propuesta de la Convención, resulta “activada” jurídicamente, en los términos a los que antes nos referíamos». Pero «es literalmente “incrustada” en la Constitución en el sentido de que es alojada en el interior de ésta sin que se haga el menor esfuerzo de adaptar el resto de su texto a la nueva presencia. De este modo, la Carta incrustada como Parte II del Tratado/Constitución resulta, como tal sistema de declaración y protección de derechos, un documento prescindible en la medida en que dicha incorporación no se ha visto acompañada de un paralelo desmantelamiento del sistema de protección de derechos actualmente vigente. Por el contrario, dicho sistema se mantiene en pleno vigor “como si” la Carta no hubiera terminado encontrando cabida en el seno del ordenamiento de la Unión».
La conclusión es que en el Tratado Constitucional conviven dos sistemas de derechos, el hasta ahora construido gradualmente y el que se derivaría de la incorporación de una tabla de derechos sistemática, pero «los dos sistemas presentes en el PTCE (Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa) no se encuentran en modo alguno en posición de igualdad».

Artículos de claudicación: la Carta transparente

En este apartado, Pedro Cruz Villalón expone su argumentación principal sobre el valor y sentido que tiene la Parte II en el conjunto del Tratado Constitucional de la UE. Empezamos con su conclusión final que explica el título que el autor da a este apartado de su texto.
«La Parte II del Tratado/Constitución deviene así en una zona jurídicamente “transparente”, por así decir, a cuyo través los contenidos que verdaderamente importan en materia de derechos y libertades circulan libremente. La conclusión de todo esto es que la Carta es un documento derivado, “reflejo”, sin luz propia, que se limita a reflejar o dejar pasar la luz que le proyectan otros astros del firmamento de los derechos».
Antes de comenzar a analizar lo que él denomina reglas “que rigen la interpretación y aplicación de la Carta” (Título VII y último de la Parte II, artículos 111 a 122), base de su crítica, no puede menos que dar un toque de atención al artículo II-111 actual, dedicado al “ámbito de aplicación” de la Carta:  «Dejemos esta vez de lado el alcance de las competencias de la Unión como límite absoluto, invariable y reiterado de la eficacia de los derechos de la Carta, sobre lo que la segunda Convención no ha efectuado modulación alguna. Es una cautela que tiene su propia lógica, es decir, una reserva general con la que la relación de derechos contenida en la Carta puede convivir».
Primera regla: “Los derechos reconocidos por la presente Carta que se mencionan en otras Partes de la Constitución se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites determinados en éstas” (artículo II-112.2).
Este precepto transcribe, aunque no en su total literalidad, el contenido del actual artículo 55.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Niza) y podría ser enunciado como la regla de prevalencia de las restantes Partes de la Constitución sobre la Parte II, precisamente en materia de derechos y libertades. «El derecho “es” lo que se diga en las restantes Partes de la Constitución, en el supuesto de que se diga algo. En principio cabría pensar que lo normal es que fuera al revés: cuando en el resto de la Constitución apareciese mencionado algún derecho fundamental, éste debiera ser interpretado a partir esencialmente de la Carta, o como mucho de manera integradora, a partir del principio de unidad de la Constitución».
Segunda regla: “En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no impide que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa” (artículo II-112.3).
Dos apuntes críticos señala Villalón respecto de este apartado del artículo II-112, dedicado al “alcance e interpretación de los derechos y libertades”, que coloca la Carta bajo la jerarquía del Convenio.
«Su sentido y alcance no es el mínimo, como se entiende entre nosotros, sino el mismo. Bien es verdad que se concluye diciendo que el Derecho de la Unión puede rebasar los estándares del Convenio: “Esta disposición no impide que el Derecho de la Unión conceda una protección más intensa”. Pero esto será algo que podrá hacer el resto del Derecho de la Unión, es decir, otras partes de la Constitución o el derecho derivado. Lo que es la Carta, ella misma está obligada a atenerse a los términos del Convenio en una remisión, eso sí, que habrá que entender como remisión dinámica».
Pero hay más, y esto es lo que refuerza, según Villalón, el sentido de claudicación de este precepto. «Estos derechos que se corresponden con los del Convenio no es que sean introducidos por la Carta en la Parte II. Por el contrario, se encuentran ya en el Derecho de la Unión, junto con el resto de los derechos y libertades del Convenio Europeo de Derechos Humanos». Así lo señala el artículo I-9.3: “Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales forman parte del Derecho de la Unión como principios generales”.
[El artículo I-9, referido al reconocimiento de los derechos fundamentales por parte de la Unión, forma parte del Titulo II, “De los  derechos fundamentales y de la ciudadanía de la Unión”, de la Parte I, “De la definición y objetivos de la Unión”].
No es que el artículo I-9.3 diga que los derechos del Convenio distintos de los contenidos en la Parte II van a ser considerados como principios generales del Derecho de la Unión, «es todo el Convenio en su parte sustantiva lo que se declara parte del Derecho de la Unión». Ese apartado 3 del artículo I-9, en palabras de Villalón, habla como si el apartado 1 no existiera [artículo I-9.1: “La unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales que constituye la Parte II].
Tercera regla: “Aquellos derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros que se reconozcan en la presente carta se interpretarán en armonía con las citadas tradiciones” (artículo II-112.4, con una redacción nueva pero con idéntico contenido).
La trascendencia de esta regla no es comparable a las anteriores, «pero viene a cerrar el proceso de autoinmolación de la Carta», en consonancia con el contenido del ya citado artículo I-9.3: “Los derechos... que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión como principios generales”.
Cuarta regla: “Las disposiciones de la presente Carta que contengan principios podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones y organismos de la Unión, y por actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio de sus competencias respectivas. Sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos actos” (artículo II-1152.5 del PTCE).
Sobre esta cuestión, lo primero que advierte el autor de este texto es de que la Carta ha reconocido desde el principio un buen número de derechos, en particular, los derechos sociales, en los términos en que vinieran ya consagrados en el derecho comunitario. Sin embargo, la fórmula le recuerda cómo es abordada esta cuestión en nuestra Constitución (artículo 53.3).
El texto europeo está hablando de lo que aquí se denomina principios rectores de la política social y económica (Capítulo Tercero de nuestra Constitución), que tienen una tutela judicial diferente a otros derechos fundamentales: “Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”, y no ante, por ejemplo, el Tribunal Constitucional.
Ahora bien, junto a estas similitudes –en cuanto ambos se refieren a “principios” y en cuanto ambos preceptos restringen radicalmente las posibilidades de tutela judicial de estos principios–, existen diferencias: «La Carta no individualiza cuáles sean esos principios por oposición a los derechos y en cuanto a la determinación de los supuestos en los que, por excepción, cabe una tutela judicial».
Quinta regla: “Se tendrán plenamente en cuenta la legislación y las prácticas nacionales según lo especificado en la presente Carta” (artículo II-112.6). Esta última regla es redundante, tal como se deduce de su simple lectura, pero refuerza el cuadro que estamos comentando en la medida en que concentra en una sola fórmula diversas advertencias dispersas a lo largo de la Carta.
Y Pedro Cruz Villalón, después de calificar el contenido de los textos citados como reglas de auténtica claudicación, vuelve a insistir en  que «la Carta... aparece en efecto sistemáticamente eclipsada por “el resto” de la Constitución o, a través de ésta, por otros documentos internacionales o regionales de declaración de derechos, cuando no por el propio derecho derivado de la Unión o las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros».

Epístola a los gentiles: la Carta explicada

En el Preámbulo de la Carta que constituye la Parte II del Tratado Constitucional de la UE se dice: “Los tribunales de la Unión y de los Estados miembros interpretarán la Carta atendiendo debidamente a las explicaciones elaboradas bajo la responsabilidad del Praesidium de la Convención que redactó la Carta”.
Se trata, pues, dice Villalón, de unas instrucciones acerca de cómo debe interpretarse la Carta por parte de los jueces llamados a aplicarla –y debe suponerse también que por parte de todos sus destinatarios–, que no tendrían “rango legislativo”, con aspiraciones, sin embargo, de interpretación auténtica.
Más allá de la primera e importante dificultad sobre cómo y dónde van a ser publicadas estas “explicaciones”, teniendo en cuenta que se trata de unas breves glosas o apostillas situadas a continuación del texto de cada uno de los artículos de la Carta, por lo que no se prestan a una publicación separada de éstos.
«Las “explicaciones” son esencialmente una confirmación o ratificación de todo lo que resulta de las cláusulas horizontales de la Carta, tal como se ha señalado en el apartado anterior... Lo que cada apostilla contiene es esencialmente la identificación del lugar o la sede donde ya se contiene el contenido del respectivo precepto: el artículo del Convenio Europeo de Derechos Humanos o de la Carta Social Europea; el artículo de los Tratados fundacionales o ahora las restantes Partes de la Constitución; la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o las tradiciones constitucionales comunes».
Por otra parte, cuando la Carta de verdad necesita explicación, como es el caso del artículo II-112.5 en el punto relativo a la justiciabilidad de los principios, las explicaciones no aclaran nada: “El apartado 5 –dice una apostilla– aclara la distinción entre “derechos” y “principios” reconocidos en la Carta. Según esta distinción, los derechos subjetivos deberán respetarse, mientras que los principios deben observarse”.

Conclusión

La suma de los tres elementos analizados, es decir, el mantenimiento en el futuro Tratado/Constitución del sistema actualmente vigente de protección de los derechos, el mantenimiento e incluso refuerzo de la situación de subordinación de los derechos de la Carta al sistema actualmente vigente y, por último, el sometimiento del texto de la Carta a la tutela de las “explicaciones”, convierten la operación de juridificación e incluso constitucionalización de la Carta en una especie de viaje de ida y vuelta, casi en una victoria pírrica: la Carta es incorporada a la Constitución al precio de significar bien poco.
Incluso cabría pensar si la Carta no hubiera estado mejor fuera del ordenamiento de la Unión, a la vista de cuál es la alternativa: como algo parecido a lo que ha sido durante mucho tiempo la posición de la Declaración Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 para los franceses: como un documento dotado de enorme autoridad, a la vez que un elemento de identidad política y de legitimidad del poder político.
Tal como han resultado las cosas, incrustada en una Constitución que ya aparece con su propio sistema de derechos, al que no sólo no desplaza, sino del que se le hace dependiente, la Carta nace con un papel enormemente deslucido, por decirlo suavemente.
Naturalmente, no es de descartar que en la futura evolución del Derecho constitucional de la Unión la correlación de fuerzas entre la Parte II y el resto de la Constitución se modifique a favor de la primera, es decir, que las duplicaciones de los derechos vayan reduciéndose sobre la base de una concentración de los mismos en lo que sería su sede natural, que las referencias al Convenio Europeo de Derechos Humanos se suavizaran, al igual que las referencias a las tradiciones comunes. En definitiva, que fuera desapareciendo el actual sistema de protección por otro centrado en una Carta en una posición de protagonista.
Todo esto es desde luego posible, pero en el momento de arranque de la Constitución europea, la Carta de Derechos trasmutada en Parte II del Tratado-Constitución nace en una forma que recuerda la figura de El convidado de piedra de nuestra tradición dramática. Aunque, como en el caso de la estatua del Comendador, y acaso contra todo pronóstico, tampoco es de descartar que la Carta adquiera vida propia,
acaso por obra y gracia de los jueces, y adquiera el protagonismo que tanto empeño se ha puesto en negársele. Mayores prodigios se han visto en los avatares del constitucionalismo.

(*) Pedro Cruz Villalón es catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Madrid y ex presidente del Tribunal Constitucional.