“Entre unos y otros, parece que se ha buscado lo peor de cada casa”

“A los Jordis no se les puede imputar ni malversación ni desobediencia ni tampoco prevaricación (…). Nos encontramos con unas personas que no pueden ser acusadas y surge la necesidad de imputarles un delito de sedición”

“Los delitos de odio nacen para perseguir los delitos de homofobia y de racismo básicamente, no hay más particularidades. Lo que es sobrecogedor es que esto tenga ahora una instrumentalización para perseguir otro tipo de conducta”

“Aunque la opinión pública tiende a pensar que los tribunales ceden mucho a las posiciones políticas, mi opinión personal es que ceden muy poco”

José Maria Mena, jurista. © SANDRA LÁZARO

José María Mena (Villarcayo, Burgos 1936) fue fiscal jefe de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya durante 10 años hasta su jubilación en 2006. Es uno de los fundadores de la Unión Progresista de Fiscales. Apoyó a Baltasar Garzón en la causa iniciada contra él por investigar los crímenes del franquismo. La entrevista se celebra en su casa de Barcelona.

¿Existe un recorte de la independencia de la Justicia respecto al poder político?

No creo que vaya hacia atrás. Está donde ha estado desde hace años. El problema es que cuando las actuaciones judiciales no satisfacen, se piensa que va hacia atrás; y cuando satisfacen parece que va bien. Sucede con otros servicios públicos. Si el metro pasa en el minuto justo, en la estación en la que estás y te montas, nunca piensas que el metro va bien, simplemente te montas. Ahora, si tarda tres minutos y no llega, entonces el metro va mal. Con la justicia pasa algo parecido.

La justicia está sacando mucha corrupción, pero son jueces que están fuera de la rueda política.  

Son los mismos de la Audiencia Nacional, los mismos que resuelven la incomprensible calificación de la rebelión en el asunto de Catalunya, los mismos de la corrupción y el terrorismo yihadista o de ETA. Son los mismos jueces y las mismas secciones de la Audiencia Nacional.

¿Qué falla para que la percepción, sobre todo en Catalunya, sea que el Ejecutivo controla la Justicia?

Insisto: cuando la resolución de la Audiencia Nacional no es conforme a la expectativa es horrible y manipulada; cuando resuelve de acuerdo con las expectativas es un organismo increíble. Otra cosa es el Ministerio Público, la Fiscalía. Es la única, o casi la única que ejerce la acción penal, es decir, la que determina el marco de persecución.

El tribunal no puede perseguir nada que no sea objeto de una acusación previa, y la acusación la pone la Fiscalía, aparte de la acusación popular y la acusación particular. La Fiscalía es un órgano jerárquico dirigido por una persona nombrada por el Gobierno; bueno, nombrada por el rey a propuesta del Gobierno y del Consejo del Poder Judicial, que a su vez es nombrado por el Parlamento con las mayorías correspondientes.

El Gobierno tiene mano directa y determinante en el nombramiento del fiscal general del Estado, y ese fiscal general es el que marca las pautas de la persecución. Estas pautas determinan la posición del tribunal. Esto no quiere decir que el tribunal deba seguir la posición del fiscal. Si la Fiscalía General sostiene que determinados comportamientos en Catalunya son un delito de rebelión, el tribunal es libre para decir “sí” o “no”, y ha dicho que “sí”, que está de acuerdo, criterio que no comparto en absoluto.

¿Qué no comparte?

El concepto de alzamiento está previsto para otras situaciones y, sobre todo, porque la argumentación de la Fiscalía General sobre el concepto de violencia se refiere a un ejercicio físico de violencia dirigida intencionadamente y calculadamente por los acusables para generar ese resultado.

En caso de que hubiera habido violencia en algún momento, no me parece razonable que los acusados hubieran articulado y calculado de antemano el ejercicio de eso que llaman violencia. La argumentación de la Fiscalía se refiere a actos previos, incluso de dos años antes, que generaban una presión moral que equivale a violencia moral.

Pero ¿qué significa violencia moral? El comportamiento democrático de más de un millón, y quizá hasta dos millones de personas, ejercido pacíficamente uno o dos años antes se convierte en violencia moral retroactiva a los efectos de determinar la existencia de un delito de rebelión, que es gravísimo. Me parece un uso exagerado de las previsiones del Derecho Penal, que no se compadecen con la situación que estamos viviendo en Catalunya. Si habéis paseado por Barcelona habréis observado que no hay la más mínima sensación de rebelión. Los autobuses funcionan con normalidad, la gente funciona con normalidad. No hay ninguna sensación externa de crispación y de rebelión que debían ser equivalentes a los del golpe de Rstado de Tejero. Y eso no está ocurriendo.

Se pretende que la justicia resuelva problemas que los políticos parecen incapaces de solucionar.  

Exactamente, el problema está a otro nivel, debió resolverse a otro nivel y se ha ido envenenando. Con esto no estoy partiendo ninguna lanza a favor de los independentistas, Dios me libre, pero claro, entre unos y otros, parece que se ha buscado lo peor de cada casa.

Todos hemos visto en los últimos 40 años, y quizá antes, que en las colas de las manifestaciones democráticas hay tremendistas que pretenden reventarlo todo, rompen cristales, destrozan coches, queman cosas. A nadie se le ha ocurrido hasta este momento imputar esos resultados finales a las cabeceras de las manifestaciones, que son los que llevan las pancartas de paz, democracia, etc. Para imputar un resultado lesivo de lo que hacen otros a los que dirigen una manifestación pacífica, aunque sea incómoda y discrepemos de sus postulados, hay que demostrar la conexión de causalidad entre los de adelante y los de detrás. No por estar adelante son culpables de lo que pasa detrás.

También tenemos a un ministro de Interior que ha reelaborando creativamente el delito de odio.

Los delitos de odio nacen para perseguir los delitos de homofobia y de racismo básicamente, no hay más particularidades. Lo que es sobrecogedor es que esto tenga ahora una instrumentalización para perseguir otro tipo de conducta. Así se subvierten las cosas y nada es lo que era en su origen y nada es para lo que en su principio estaba previsto. Utilizar los delitos de odio como una herramienta de la discrepancia ideológica es una grave distorsión que no comparto en absoluto.

Pero de ahí a hablar de Estado autoritario hay un gran paso.

Hablar de Estado autoritario es un concepto muy literario. Si llamamos autoritaria a la Italia fascista o al franquismo, incluso al tardofranquismo, lo de ahora no es equivalente. En Catalunya se utilizan con frecuencia las equiparaciones con el franquismo, pero no es lo mismo, en absoluto. No es justa la equiparación y los que la hacen no tienen datos referenciales de lo que pasó o no quieren saberlo. Si aquello era un Estado autoritario, esto de ahora no lo es.

Que la posición del Gobierno del Partido Popular es menos tolerante que la de gobiernos anteriores, pues no lo sé, es posible. Que lo del 155 es discutible, pues sí, es cierto. ¿Hay un cierto autoritarismo en el modo de interpretar los marcos de aplicabilidad del 155? Pues obviamente. Pero decir que estamos en contra o a favor del 155 es una chorrada porque el 155 es un artículo que está en la Constitución. El problema es cómo se aplica.

¿No sería mejor para mejorar la credibilidad de la Justicia que el Parlamento nombrara al fiscal general del Estado por mayoría cualificada, para que sea del Estado y no del Gobierno, y también a los magistrados del Tribunal Constitucional?

Alguien tiene que nombrarlos. Y por mucho que se diga que se nombren según su valía personal, la valía personal no es un asunto matemático, de ciencia exacta, sino jurídico. La cultura jurídica es una cultura conceptual, no es mesurable. Los conceptos son los que hay. ¿Quién los elige? En un mundo democrático los acaban eligiendo los que representan a la sociedad. ¿Quiénes son? Los elegidos. ¿Quién los elige? Los partidos. Pues ya estamos en el punto de origen.

¿Cómo funciona en otros países?

En todos los países los eligen los políticos. El problema es otro. El problema es distinguir los países que confían en sus instituciones y en sus políticos y los que no. España, como otros países latinos, se inscribe entre los que no se fían de sus políticos, quizás con muchísima razón. ¿Quién ha de elegirlos? ¿O van a dedo o por supuestos méritos? ¿Quién valora esos méritos? ¿Vemos sus escritos? ¿Y quién los valora? ¿Alguien que está de acuerdo o no con su trabajo? ¿Valoran sus sentencias? Pero el que ha escrito más libros es el que menos ha trabajado como magistrado. Cuantos más documentos, menos tiempo dedicado a las sentencias, es el que ha presentado menos servicio. Quien presta mucho servicio público no tiene tiempo para paridas teóricas. Esta es la situación y no hay manera humana de arreglarlo.

Los jueces y fiscales tienen ideología, ¿Cuántos tienen la capacidad de aparcar sus ideas cuando se ponen la toga?

Todos y ninguno. Hay que distinguir ideología partidista, ideología social general e ideología religiosa, que al fin de cuentas es ideología. Si hablamos de partidos políticos, la cosa tiene otros matices, porque en general los magistrados son en temas ideológicos como la generalidad de los ciudadanos. La valoración de un comportamiento concreto tiene una importancia poco relevante salvo en los asuntos claramente políticos, los que afectan a un político del lugar donde se va a juzgar. Ahí no sólo aparece la ideología, sino determinados compromisos de relación personal, de proximidad y de deseo de no meterse en líos. Aunque la opinión pública tiende a pensar que los tribunales ceden mucho a las posiciones políticas, mi opinión personal es que ceden muy poco.

Pero hay maneras de modificar las cosas. En en el caso de la caja B del Partido Popular se ha cambiado a uno de los jueces. ¿Se puede hacer eso a mitad del partido?

No, no se puede porque hay unas reglas de juego precisas. Lo que me comentas de la Audiencia Nacional es distinto, se trata de la organización de antemano de las reglas del juego. A un presidente que le corresponde legalmente establecer las reglas de reparto prevé unas reglas que puedan favorecer a los suyos en este momento, no digo que sí ni que no, pero que pueden volverse en su contra el día de mañana porque quedan escritas.  

Hemos visto a jueces como Pablo Ruz que han perseguido al PP, lo mismo que el juez Eloy Velasco, considerado conservador.

Para ellos no es un partido, es un caso. Ruz ni siquiera era un juez en la Audiencia Nacional. Estaba ahí porque estaba sustituyendo a otro y estuvo el tiempo de sustitución que habría sido posible prorrogar. Le quitaron porque empezaba a ser incómodo. En definitiva, hay posibilidades de establecer reglas complementarias en beneficios e intereses inmediatos del que hace el reparto, pero, en general, la estructura está prevista para que las reglas de reparto sean rigurosamente observadas, no por razones de magnificencia sino porque cada cual quiere evitar que le cuelguen un muerto que no le toca.

La Audiencia Nacional es un órgano que no existe en otros países. Se creó para combatir a ETA.

En Francia también tienen unos jueces especiales para temas de terrorismo.

¿Sigue siendo necesaria?

Todos la criticamos en su inicio. Pensábamos que era una prolongación del Tribunal de Orden Público, y lo era, objetivamente lo era. Bueno para los que no lo saben, el Tribunal de Orden Público era un tribunal de represión de los delitos políticos en sustitución de los antiguos tribunales militares de guerra. Era un tribunal de persecución política. La Audiencia Nacional parecía la transformación y sustitución de aquello.

Con el tiempo, resultó que la persecución de delitos de terrorismo en Euskadi añadía una dificultad extraordinaria a jueces de allá y que fue un alivio que se persiguiera fuera de Euskadi. Acabado el terrorismo de ETA, no en democracia si no hace cuatro días, quizá la Audiencia Nacional no tenga relevancia más que como tribunal especializado en determinadas materias, como el terrorismo yihadista en el que la concentración de información especializada y concreta en un solo órgano y no regada por toda España a lo mejor tiene elementos positivos.

En el caso de los Jordis y de la mitad del Govern, la Audiencia Nacional y el Supremo tuvieron criterios distintos, no solo en las decisiones, también en dar más o menos tiempo a las defensas.

Es sorprendente. Pero más sorprendente aún es que la posición distinta se produce cuando ambos tribunales, ambos jueces, son copartícipes del criterio de la Fiscalía, para mí, sorprendente, de que estamos ante un delito de rebelión y sedición. Si tuvieran un criterio distinto sobre este asunto, sería razonable que tengan una posición distinta en cuanto a los encausados, unos presos y otros no. Pero me sobrecoge que tengan una posición distinta cuando hay comunión de criterio sobre la rebelión y sedición. No soy capaz de explicarlo.

Esto permite que mucha gente hable de presos políticos.

Presos políticos hay, claro que son presos políticos. Hay un texto muy antiguo de Jiménez de Asúa, para los jóvenes que no lo saben fue catedrático de Derecho Penal en la II República, uno de los autores de la constitución republicana del 31 y ministro de Justicia, en el que plantea claramente que una cosa son los delitos políticos perseguidos por regímenes autoritarios, él no decía totalitarios, pero se refería a Franco, y otra los delitos políticos que deben ser perseguidos democráticamente. Un delito político es un comportamiento político realizado rompiendo las normas legales vigentes.

Una estructura democrática debe defenderse de las infracciones cometidas contra sus leyes en determinados comportamientos políticos. Es decir, cabe delito político en democracia. Generalmente hemos oído a todos los líderes políticos rechazar con énfasis que en España no hay ningún delito político, ni delincuentes políticos ni presos políticos. ¿Por qué España es un país democrático? Pues naturalmente que lo es, pero hay comportamientos políticos que rompen las reglas de la convivencia democrática.

Lo de los Jordis es un comportamiento exclusivamente político que, al parecer, rompe reglas de la convivencia política previstas en el Código Penal, y por lo tanto deben ser perseguidas. Pero hay un pequeño problema con ellos. No se les pueden imputar delitos de desobediencia, porque es desobediencia a las órdenes del Tribunal Constitucional que ordenó lo que ordenara a los poderes públicos, pero los Jordis no eran poderes públicos, por lo tanto, no eran receptores de ninguna orden del Constitucional.

Tampoco son infractores de ningún delito de malversación porque sólo es imputable a funcionarios públicos, y ellos tampoco son funcionarios públicos. Con lo cual los Jordis no han podido cometer ningún delito de malversación. No se les puede imputar ni desobediencia ni tampoco prevaricación porque es exclusivamente para funcionarios públicos. Entonces ¿qué pasa?, que nos encontramos con unas personas que no pueden ser acusadas y surge la necesidad de imputarles un delito de sedición. Al final se les va a pedir una condena similar a la que se le pide a la Manada. Y esto no es razonable; ahí hay un desequilibrio que sólo es imaginable en función de ciertas características de predisposición represiva que no son propias de una justicia serena y con deseo de pacificar la convivencia.

¿Se considera preso político a aquel que está en la cárcel por sus ideas?

Por sus comportamientos, nadie está en la cárcel por sus ideas…

En Turquía sí…

En España también, pero no por sus ideas sino por lo que hacen con sus ideas. En los años 50, 60 y 70 había ideas políticas pero que se plasmaban en comportamientos concretos. Hacíamos pasquines y celebrábamos. Lo que uno hace en su casa y se lo piensa solito sin escribir un papel, no es objeto de persecución. ¿Qué pasa aquí en Catalunya? Todos están de acuerdo con que ser independentista es constitucional, no hay problema, salvo que lo ponga en marcha. Lo pone en marcha y hace un encuentro y un discurso, no pasa nada, pero si además de todo resulta que tiene un cargo público e intenta que su independentismo empiece a andar, entonces entra el Código Penal. Claro que es por las ideas, pero es al ponerlas en activo y en perspectiva de ejecución. Para llegar al Código Penal desde la ideología separatista no es necesario pinchar coches de la policía o quemar cosas, es realizar actuaciones previstas como inaceptables en el Código Penal.

Mariano Rajoy dijo el otro día que romper ordenadores es algo que hace todo el mundo.

Si yo rompo mi ordenador, no pasa nada. Lo que no está previsto en la ley es privar de pruebas de un hecho delictivo a la autoridad judicial y no todo el mundo priva de pruebas a la autoridad judicial. Si rompo mi ordenador porque está viejo, no hago daño a nadie, pero si resulta que los ordenadores que tiene Rajoy han de ser investigados por la autoridad judicial y va a ir la policía judicial a su sede a recogerlos y los rompen, está ocultando pruebas, y eso es el delito.

Tenemos un presidente que defiende ese tipo de actuaciones, que ha pasado por encima de la corrupción porque la considera zanjada porque ha ganado las elecciones, y que a su vez está hablando de legalidad en Catalunya.  

Son dos cosas que no tienen que ver una con la otra. La primera, los ordenadores. Es una gallegada en todo el sentido de la palabra y que no se tiene de pie. Rajoy es más listo que nadie y cuando dice eso, sabe lo que está diciendo y lo que está dejando de decir. Otra cosa es lo de la legalidad de Catalunya. Hay varios niveles de legalidad, una cosa es la legalidad de su ministro del Interior y otra la que establecen los jueces.

La posición de la fiscal general, el fallecido Maza, le pasó por la derecha. Tal vez no le satisfaría mucho a Rajoy esa desmesura de la sedición y la rebelión. Y otra cosa es la posición de los jueces, los jueces con criterio propio. Tengo la certeza de que sin que nadie le haya dicho nada han tenido la misma reacción de una parte muy importante de la sociedad española fuera de Catalunya. De ‘hasta ahí podríamos llegar’ y ‘cuanto peor, mejor’, ‘contra esta gente el Código Penal’, ‘con el mazo más gordo que tengamos’. Es una reacción sociológica de hipervaloración de la intervención penal como si con ello fueran a resolver algo que no van a hacer.

Es un poco como el “A por ellos” pero pasado por los tribunales.

Muy bien dicho, es la posición jurídico penal más escalofriante del “A por ellos”

¿Qué deberíamos cambiar en España para que la cultura ciudadana no aceptara la corrupción?

Desde los tiempos de Cervantes hemos mejorado mucho en cultura ciudadana, bastante, aunque parezca que nos hemos quedado detrás con sus pros y contras. Con esa perspectiva, la mejora es evidente, iremos a mejor. Pero si se me pregunta si vamos a mejorar bastante en esta generación, dentro de 20 o 30 años, no soy en absoluto optimista. Las posiciones de radicalidad monstruosa que se crean van a perdurar y los que alimentan posiciones de crispación, por un lado o por otro deben pensar que con lo que ellos digan a lo mejor hay algún salvaje que le parte la cabeza a otro por llevar esa bandera en los tirantes o cualquier otra, ¿qué más dará si el rojo y el amarillo va en dos bandas o en ocho bandas? ¿Cuál es la diferencia? ¿Matarse por eso? Hay que superar los niveles de incultura, no solo política, sino los niveles de incultura pura y dura. Mientras no superemos eso, todo lo demás queda en segundo lugar.